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1 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 01:02:56 ID:???

公共の福祉と違憲審査基準について語るスレッドです。

2 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 01:09:38 ID:???

warota
みなさま、好きなだけオナニーしてくださいね。

3 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 01:12:07 ID:EU/pMfoe

スレタイに「１」とかつけると続かない法則

4 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 01:24:00 ID:???

┌――――――――――――――――――――――――――――――─――─┐
｜おめでとうございます！　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 　 │
｜このスレは、「スレタイに１がつく自信過剰なスレの資料室・１」 に記録されました。 │
｜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　│
｜http://that4.2ch.net/test/read.cgi/dataroom/1141337240/　　　　　　　　　　 　 　 │
└―――――――――――――――――――――――――――――――――─┘

5 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 02:15:48 ID:???

憲法１３条に関連することなのですが、
「新しい人権」を安易に認めると、
人権がインフレ化するって言う話を聴いたことがあるのですが、
どうなんでしょうか？
デフレの方がしっくりとくるのですが、どうなんでしょう？

6 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 02:19:40 ID:???

新しいスレを安易に認めると（ｒｙ

7 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 02:23:11 ID:???

スレ立ての審査基準について考えるスレ

8 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 02:26:28 ID:???

単独質問スレなどを安易に立てるとスレ全体が膨張（インフレーション）し、他のスレが立てにくくなるなど他のスレに対する制約になるので、やめれ。

9 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 02:29:17 ID:???

まず１にやる気が感じられん。
本気でスレを盛りあげたいなら
議論の流れでも貼り付けるとか
誘導はるとかあるだろ。
あとスレタイに１とつける（ｒｙ

10 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 02:38:05 ID:???

クソスレ審査基準の定立１

次スレ：これは前スレの伝統によって、すでにクソスレでないと認められているスレを
承継するものなので、非クソスレ性が推定される。

重複スレ：本スレの投稿を分散させ、明らかに本スレの議論を停滞させる類型なので、
強いクソスレ性の推定が働く。

この点、次スレも重複スレも、本スレとの関係でスレ立ての時期が違うだけであるといえ、
それにもかかわらず審査基準がこのように両極なのは矛盾しているようにも見えるが、
>>1の記述などから読みとれる>>1の主観的意思により、
重複スレと次スレを区分することはさほど困難ではない。

11 ：スレ立てした人：2006/07/09(日) 02:55:08 ID:???

みなさんすいませんでした。
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ77
の議論を引き継ごうかと思ったんですが、だめだったみたいですね。
なので、スレ削除しようかと思います。
削除申請とか出来るんでしょうか？

12 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 02:59:10 ID:???

１ありがとぅ
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるスレで、このスレを提案したのは私です
実は上記スレで公共の福祉論と違憲審査基準の関係について大議論になっちゃってスレの機能が減退してたのです。
それなら分化してみてはと、、、
話の内容は、公共の福祉は何か？内在的制約とは？政策的規制は内在的制約に含まれないのか？等の公共の福祉論を基本に
違憲審査基準との関係はどうなのか？特に２重の基準との関係。
そして、最終的には、答案上で人権制約に対する違憲審査基準に至るまでの記述はどのようなものが適切か
について様々意見ありまして、、、

13 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 03:12:28 ID:???

そういうところを、ごちゃごちゃこだわる奴は受からないって、
セミナーの渡邊先生が合格者答案の分析しながら言ってた！

14 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 10:04:55 ID:???

初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ77
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1151438490/596-

596 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/07(金) 12:22:26 ID:???
憲法の答案は気をつけて読んだほうがいい。さりげなく論理矛盾してる答案とか多い。
公共の福祉による違憲審査基準導出の段階で反対利益を考慮して
『表現の事由は重要。もっとも周囲の安全も重要。そこで』みたいに書いてる奴もいるが
お前はその数行前のところで公共の福祉がどんなものだと書いたのかと問い詰めたい。
制約を受ける人権の性質から決定されるんじゃないのかと。

602 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/07(金) 13:42:27 ID:???
>>599
13条後段の公共の福祉を権利に内在する制約と考えるなら対立利益が●●だからとかとは関係なく
制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれるべきであって対立利益はあてはめの際に考慮するだけ。という事でしょう。
利益衡量で決する場合なら被制約利益と対立利益のそれぞれの重要性を述べて「そこで等価的な利益衡量で」と流すのは良いだろうが
「被制約利益は〜で重要なので厳格審査基準にすべきとも思える。しかし対立利益も〜で重要。そこで厳格な合理性の基準」とするのは
あたかも外在的制約を受けてるような書き方でおかしいと。
政策的制約とかであれば制約の必要性も考慮して違憲審査基準を定立することができる。
しかし内在的制約と考えるのであれば制約の必要性などにより基準が決められるのはおかしい。
どっかの合格者ブログにもそんなことが書いてあったような。

604 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/07(金) 15:00:31 ID:???
以前それを疑問に思ってたんだが、
羽広の再現答案で「どちらでも間違いではない」
みたいに書かれてて混乱している。

公共の福祉を「人権間の矛盾衝突を調和する
実質的衡平の原理で人権の内在的制約」とすれば、
反対利益として人権を考慮して基準を落とすのはいいんじゃないの？
「周囲の安全」を「周辺住人の身体・生命の安全」として。

「制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれる」かな？

15 ：転載２：2006/07/09(日) 10:08:14 ID:???

621 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/07(金) 22:05:08 ID:???
内在的制約の意味をはっきりさせないと議論が混乱する。
宮沢説、佐藤幸治説、香城敏麿説のどれかが分かるようにしような。

宮沢説だと、憲法上の人権を憲法上の人権・価値により内在的に制約することになる。
佐藤幸治説は、宮沢説から政策的制約説を独立させる。つまり、
宮沢の内在的制約＝佐藤幸治の内在制約＋佐藤の政策的制約。
香城説だと、憲法上の人権を憲法上の価値により内在的に制約することになる。
で、法律上の利益による憲法上の人権制約が外在的制約。これも判例は認める。

いずれにしろ、憲法上の対立利益・対立価値の調整が内在的制約であるわけ。
対立価値というのは、人権の無制限の行使により生じる害悪・法益侵害を阻止する
という考えを前提とする。害悪が生じないのなら内在的制約を論じる必要もないよ。

622 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/07(金) 22:22:18 ID:???
香城敏麿とはまた渋いな。さすが司法板屈指の名スレ。

http://www.shinzansha.co.jp/kenpokaihashi.html
（４）　第四の問題は、憲法の権利を立法等によって規制している場合において、
憲法の権利と立法等が達成しようしている利益との
優劣関係を明らかにして規制の合憲性を判断する方法です。←これのことかな？

626 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/07(金) 22:51:56 ID:???
>>621氏に期待。
俺は宮沢説とか佐藤工事説とかの区別は知らなかったが
外在的制約（≒政策的制約と考えていいの？）と異なり
内在的制約ならば違憲審査基準を定立するときに対立利益を考慮するのはおかしいと考えていました。
結局のところ対立利益を考慮して厳格審査→厳格な合理性って緩めていいんですかね？

16 ：転載３：2006/07/09(日) 10:10:21 ID:???

648 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 00:26:00 ID:???
>>626
利益衡量論をアドホックに（＝個別的に、場当たり的に）行うのは、国家的利益に傾いた結論に
なるので公平ではないという考えから、宮沢の一元的内在制約論を利益衡量論のなかで活かそう
という趣旨、動機、背景のもと、合憲性判定基準論、二重の基準論が発展した、という内容が
芦部の本に書いてある。ということは、合憲性判定基準は利益衡量をより公平に行うための
判断枠組みを提供するものだと理解すべきではないか？そうすると、

＞内在的制約ならば違憲審査基準を定立するときに対立利益を考慮するのはおかしい

と考えることこそ、おかしいことになる。

およそ法律学は対立利益の調整を要件定立を通じて行うものではなかったか？例えば民法でも、
対立利益（原則的利益Ａと例外的利益Ｂ）を踏まえて、利益Ｂを保護する要件を定立する。
そして、利益Ａを重視して要件を厳格に考える立場と、利益Ｂを重視して要件を緩やかに考える立場
とがありうる。ここで解釈者の政策的価値判断（ＡとＢのどちらをその人が重要視しているか）が
反映している。厳格な要件か緩やかな要件のどちらを選択すべきかが、憲法における合憲性判定基準
に相当すると言ってよいと思う。

＞対立利益を考慮して厳格審査→厳格な合理性って緩めていいんですかね？

答案を見ると、「人権の重要性→厳格な基準。しかし、対立利益あり。よって緩やかな基準。」
というのを見かけるが、これだと、一方の利益Ａ→基準ａ、他方の利益Ｂ→基準ｂ、「間を取って」
「落とし所として」基準ｃを採用する、と言っているように見える。だが、これは良くない。
なぜなら【基準というものは対立利益を調整する役割を負っている】からだ。一方の利益Ａ→基準ａ、
他方の利益Ｂ→基準ｂという論理に、利益の「調整」が現れているだろうか？

17 ：転載４：2006/07/09(日) 10:11:07 ID:???

649 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 00:28:19 ID:???
>>602
宮沢の一元的内在的制約論は、公共の福祉を「人権と人権との対立を調整する実質的公平の原理」
と定義することから始まる。人権Ａと人権Ｂが対立しているからこそ、その調整の必要があるので
あって、その調整を行うには何がしかの基準を定立しなければならない。その基準として、宮沢は
精神的自由と精神的自由が対立している場合には、「必要最小限度の基準」が妥当すると言う。
しかし、これは抽象的にすぎるので、実際は判例の集積による具体化を要するが、結果的に、
外在的制約と異なることはないのではないか？と批判される、というのは、もう誰もが知っている。

おそらく誤解は、合憲性判定基準の定立を「人権の性質に応じてランク付けする」という芦部の
説明を読み間違えたことに由来すると推測する。この場合でも対立利益の調整を行うことを前提
として、特に精神的自由をより保障することになる合憲性判定基準の定立を正当化する論証を
行おうとしているに過ぎない。つまり、�@精神的自由には民主政の価値があり、�A国会と裁判所
の役割分担において民主主義的価値を体現する国会を重視する、という統治構造を二重の基準の
根拠としている。だから、「類型的に」厳格な基準が適用されると言っているだけなのだ。

＞制約を受ける権利自体の性質から一義的に導かれるべき

という考え方に立つ学者はいないと思うね。

18 ：転載５：2006/07/09(日) 10:12:59 ID:???

650 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 00:30:04 ID:???
あと、「人権の重要性→厳格な基準。しかし、対立利益あり。よって緩やかな基準。」という論法は
精神的自由ははじめから重要な憲法価値だという固定観念に囚われていると思う。まずは、対立利益
を設定して、精神的自由の類型的重要性を踏まえたうえで、厳格な基準なり、厳格な合理性の基準を
持ち出すほうがスジが良いのではないだろうか？対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」
のではなくて、精神的自由の重要性によって基準のグレードを「上げる」ほうが良いと思うが。

さらに、公共の福祉の定義を明示すべきだね。特に、宮沢説だと対立利益が憲法上の価値・根拠を
有することを何らかの形で人権に還元する論証をすべきでしょう。例えば、美観風致の維持ならば
都市や田園に居住する住民が良好な景観の中で生活する利益として生活環境権に位置づけるとか。
あるいは公衆浴場の距離制限ならば、自宅に風呂を持てない経済的弱者が入浴することができる
ようにする利益として生存権に位置づけるとか。これに対して、香城敏麿説だと、必ずしも人権に
還元しなくてもいいから、楽だと思う。ただ、いずれにしろ、公共の福祉の定義を明示することだ。

19 ：転載６：2006/07/09(日) 11:58:06 ID:???

662 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 01:05:34 ID:???
>>648-650
勉強になります。巷の予備校答案では、要件定立段階でなく、要件内の目的の正当性の段階で
対立利益の調整を行っているものが多く見受けられ、
どんな目的でも通常一応の根拠はあるので、結局反対利益については全く
考慮に入れないも同様ではないか、と常々疑問に思っていました。

でも定式化は難しいな…やはり憲法の森は深い…

667 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/08(土) 06:39:52 ID:???
公共の福祉論は盛り上がるなぁ俺は宮沢説を使ってる（と思う）よ
公共の福祉とは人権の内在的制約原理である。精神的自由権には自由国家的公共の福祉による制約、
すなわち他者の生命身体の安全等との調整による制約が許され、経済的自由権には社会国家的公共の福祉による制約、すなわち政策的規制も許容される。この違いが２重の基準につながる。
内在的制約は言い換えると、当該人権の性質上内在的に存在する制約であって、そこでは必ずしも対立する人権が予定されてるわけではない。
公共の福祉=人権相互の調整原理であることは間違いないが、それだけじゃ説明し辛い判例沢山あるから、原点（宮沢説）に立返るべきと思うけどなぁ沢山異論在るよね？覚悟の上で書いたさ。さぁ再開しろ

669 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/08(土) 09:40:31 ID:???
>>667
>内在的制約は言い換えると、当該人権の性質上内在的に存在する制約であって、
>そこでは必ずしも対立する人権が予定されてるわけではない。
ここまで言い切った文献ある？

>公共の福祉=人権相互の調整原理であることは間違いない
ここと矛盾するよ？

>それだけじゃ説明し辛い判例沢山ある
判例は宮沢説ではないよ？外在的制約も、表現の自由の積極規制も認めるよ。

675 名前：氏名黙秘[a] 投稿日：2006/07/08(土) 11:10:28 ID:???
多分受験生の多数は大まかに言うと権利は対立利益＝公共の福祉からの制約を受けるとしたうえで、
公共の福祉の中身と制約される権利の比較→判断基準定立ってするんだと思う。違ったらごめん。
だけどこれはやっぱ外在的な考えなんかな？内在的制約と考えたうえで公共の福祉がころころ変わるってどうなんだろ。

20 ：転載７：2006/07/09(日) 11:59:24 ID:???

679 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 11:46:20 ID:???
>>648
例えば、平成16年度の憲法第一問だと、
当該前科を隠す利益は極めて重要だから通常なら厳格審査、
しかし、当該前科を知る権利も極めて重要。
そこで、合理的関連性の基準で審査、というのはどうでしょう。

また、厳格な合理性の基準にしている
ここのアマケンさんの答案とかはＯＫですよね？
重要利益対立だから中間的な基準が妥当という感じですが。
ttp://misc.jugem.jp/?eid=85#comments
あるいは等価的比較考量で処理しているこことか。
ttp://www.kenslabo.com/index.php?mode=Home

681 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 12:52:24 ID:???
前科を隠す利益→プライバシー権
→民主政過程での回復が困難→裁判所による救済が不可欠→厳格審査基準
前科を知る利益→やむにやまれぬ利益か？→OK
当該法律→必要最小限度か？→（厚く書く）NO→違憲

あと知る権利と書くのは注意したほうがいいと思う

684 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 14:30:00 ID:???
そんなに公共の福祉について勉強したいのであれば、香城敏麿の論文読んでみ。
判例に影響を与えた元ネタだから。
その上で、伊藤正巳の基本書で軽くおさらいして、30年代から40年代までのメジャー判例の流れを確認。
それから芦部の憲法判例を読むあたりにいくのもイイ。
最後に芦部の基本書に戻ると、驚くほど理解ができているのが分かるはず。

基本書を文献とかいってる香具師は、少なくともこのくらいやってね〜。
もちろん受験用であれば、最初から芦部のコピペかシケタイでおｋ。

21 ：転載８：2006/07/09(日) 12:00:29 ID:???

689 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 16:05:54 ID:???
香城論文はお薦めしないよ。
むしろ混乱しかねない。

個人的には、いったん伊藤正己の比較衡量を参考にして、
スタンダードな基準に戻すとすごくイイ。
二重の基準は精神的自由と経済的自由の振り分けの基準と考えているから、
（厳格な基準と合理性の基準）いわゆる３つの基準を使えれば問題ない。

707 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 18:18:45 ID:???
宮沢説。
「公共の福祉」とは「自由国家的公共の福祉」と「社会国家的公共の福祉」
がある。
「自由国家的公共の福祉」とは、他人の基本的人権との衝突が生ずる場合、
自由権を各人に平等に保証するため各人の基本的人権相互の衝突の可能性を
調整するための原理。交通整理の原理にもたとえられるべき原理である。
「社会国家的公共の福祉」とは、参政権及び社会権をも保障しようする場合、
国家が国民の生活の保障のために行う立法的及び行政的名作為が必然的に
各人の自由権（とりわけ財産的名自由権）を制約するが、こういった制約を
根拠付ける原理である。
これら二つの公共の福祉は異なるものではない。
自由国家が必然的に社会国家に発展したに応じて、
公共の福祉も単なる自由国家的公共の福祉の他に社会国家的公共の福祉の
側面を持つようになったとみるべきである。

この宮沢説からすれば、公共の福祉による制約の場面で
「自由国家的公共の福祉」のみを説明してから
基準定立の場面で社会国家的公共の福祉に作用場面つき論じてしまため
矛盾しているかのような印象を受けるのだろう。

きちんと宮沢説を展開してから、ならば何の問題もない。

22 ：転載９：2006/07/09(日) 12:02:32 ID:???

696 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/08(土) 17:44:35 ID:???
>>692
泉佐野市民会館事件

そして、このような較量をするに当たっては、
集会の自由の制約は、基本的人権のうち精神的自由を制約するものであるから、
経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下にされなければならない
（最高裁昭和四三年（行ツ）第一二〇号同五〇年四月三〇日大法廷判決・民集二九巻四号五七二頁参照）。
http://www.takagai.jp/catchaser/hanrei/sch070307m49-3-687.html

730 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 23:50:44 ID:???
>>696の泉佐野市事件判決を下敷きにして、俺の理解を書いてみる。
間違い、誤解の指摘、大歓迎！
なお、（　）【　】を使って多少加工してある。

>（集会の自由に対する）右の制限が必要かつ合理的なものとして肯認されるかどうかは、基本的には、
>【基本的人権としての集会の自由の重要性】と、【当該集会が開かれることによって侵害されること
>のある他の基本的人権の内容や侵害の発生の危険性の程度等】を較量して決せられるべきものである。

→ここで、対立利益が明示されている。そのうえで、基準の定立の話に進んでいる。

>そして、このような較量をするに当たっては、集会の自由の制約は、基本的人権のうち精神的自由を
>制約するものであるから、経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下にされなければならない。

→ここでは、集会の自由が「対立利益よりも」類型的に優越する地位にあるから、厳格な基準を
　適用すべきことを明示している、と理解すべきである。つまり、経済的自由の制約の合憲性審査
　は、比較衡量をするにあたり、厳格な基準は適用しないのに対して、集会の自由の制約の合憲性
　審査は、比較衡量をするにあたり、厳格な基準を適用する、と理解すべきである。

23 ：転載１０：2006/07/09(日) 12:04:12 ID:???

732 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 23:52:59 ID:???
俺の理解する二重の基準とは、利益衡量がアドホックに行われないように判断枠組みを設定すること、
および、一元的内在制約説の趣旨をその判断枠組みに活かすこと、という課題を背負ったものとして、
芦部が提唱した、いわば日本型二重の基準論のことである。

例示を交えてデフォルメして説明してみよう。

１　政治的主張を掲げた立て看板の設置という利益Ａと、美観風致の維持という利益Ｂが対立している
本試験平成３年第１問の場合、利益Ａは民主政の価値を有するから、利益Ａ＞利益Ｂという優劣関係が
認められるので、利益Ａに対する制約は厳格な基準を適用すべきである。

２　営業の自由Ａと、国際競争力をつけるための特定の産業の保護・育成という利益Ｂが対立している
本試験昭和６０年第１問の場合、裁判所は利益Ｂが利益Ａよりも、優越するのか、劣後するのかの判断をする能力に乏しいので、
国会の判断を尊重して、利益Ａ＜利益Ｂという優劣関係にあると考えて、緩やかな基準（合理性の基準）を適用すべきである。

３　芦部説では、１、２のような対立利益についての優劣関係を決することができないケースに関して「等価値的」利益衡量を行うとしている。
等価値的という言い方に優劣関係を決定できないということが現れていると思う。

４　優劣関係があるともないとも言えないが等価値的とも言えない場合や、
優劣関係はあるが、厳格な基準ないし合理性の基準を適用すべきでない場合には、
厳格な合理性の基準という中間審査基準を適用すべきである。

泉佐野市事件判決でも、精神的自由が経済的自由よりも重要だという言い方をしていない。
俺なりに判決の言い回しを翻案すると、精神的自由の制約の合憲性判定基準は、経済的自由の合憲性判定基準
よりも厳格な基準が適用される、となる。表現の微妙な違いに理解の差異が現れていると思う

24 ：転載１１：2006/07/09(日) 12:05:10 ID:???

733 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 23:54:11 ID:???
>>679
＞当該前科を隠す利益は極めて重要だから通常なら厳格審査、
＞しかし、当該前科を知る権利も極めて重要。
＞そこで、合理的関連性の基準で審査、

プライバシー権は重要です。でも、その他の人権も憲法上保障されているのだから重要です。
だとしたら知る権利も重要だから厳格審査のはずです。こうしたことから、どういう論理で
「そこで、合理的関連性の基準で審査」と繋がるのか、説明できますか？

頭のなかでは、プライバシー権と知る権利を比較して、甲乙付けがたいから、合憲性判定基準
として厳格な基準を適用できないような気がする。「だから」緩やかな基準である合理的関連性
の基準を適用しようということですな。対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」
ということですが、疑問です。

合憲性判定基準を人権の性質から一義的に導くのであれば、プライバシー権に対する制約は、
【対立利益がいかなるものであっても】、厳格に審査することになるばずです。
ところが、その直後に、知る権利の存在とその重要性を指摘して、いや厳格な審査はできません、
というのは、おかしくないですか？

735 名前：621[age] 投稿日：2006/07/08(土) 23:59:25 ID:???
>>679
アマケン氏の答案は、一元的内在制約説にしたがって、対立利益を憲法上の価値として捉え、
厳格な合理性の基準の適用場面の設定を行っている、第３の箇所が素晴らしい。これで上位Ａ
が決定したと思う。

739 名前：621[age] 投稿日：2006/07/09(日) 00:13:59 ID:???
>>738
アマケン氏の答案がそのサンプルとしていいと思う。
精神的自由→厳格な審査という論理がおかしいのです。
対立利益を見ないと審査基準が出るはずがないと思うのですが。
二重の基準も対立利益の利益衡量の結果を類型化したものです。

25 ：転載１２：2006/07/09(日) 12:06:40 ID:???

740 名前：621[age] 投稿日：2006/07/09(日) 00:22:03 ID:???
>>679
けん坊氏の答案も、対立利益を憲法上の価値として捉え、
等価値的利益衡量の適用場面を論じている箇所が素晴らしい。

二重の基準とは、要するに、特定の利益について下駄を履かせるもの、
対立利益に優劣関係を予め持ち込むものだから、
それが出来ない場合には原点に戻って、アドホックな利益衡量を
するんだ、となるものではないでしょか？

742 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 00:27:05 ID:???
>>733
乙です。なぜこれをあげたかといいますと、

2005年6月号のハイローヤーの合格者特集記事で、憲法担当の荒井隆夫さんが
「原則論から言えば，厳格な基準。しかし，重要な刑事政策の実現(もしくは国民の知る権利を実現)
と反対利益の重要性を説いて，中間的な基準に落とす(P26)」として、
中間基準として合理的関連性の基準を良く使っていた。とあったためです。

で、羽広先生は反対利益を基準に反映させるという書き方で、
等価的利益考量に持ってくのならＯＫ(2004年合格者再現答案集 P15)。

さらに、永山先生は「重要な権利だから厳格な基準だ，
ただ反対利益も重要だから一段下げましょうというのはちょっと論理としてどうなのかなという気がするんですね。
間違いではないと思うんですが、やっぱり両方重要な権利だったら等価的利益考量という方が論理的に筋が通っている感じがします。
それでもＡが付いている…ただ，論理性はあまり高くないという感じがしてますので、
私はすすめるものではありません。(平成16年度版論文の優等生になる講座 P84-85)」

また、157.41点で合格された澤田将樹さんの再現答案では
「プライバシー権は重要…厳格な基準。もっとも、前述の積極的知る権利も
公共の福祉の内容であり、それに対する配慮も無視できない。そこで、若干基準を緩和すべきであり(厳格な合理性の基準)
(ハイローヤー2005年7月号11P)」とあったためです。

26 ：転載１３：2006/07/09(日) 12:07:44 ID:???

745 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2006/07/09(日) 00:41:37 ID:???
>739、>740
同様に考えます。
２重の基準ありきじゃ無いんだよね
ある利益・行為が憲法上保障されるとしても、公共の福祉による制約うける。
ここで、公共の福祉については宮沢説
結局、人権と対立利益との比較考量が違憲審査の手法となる。
でも、それじゃあ統一性がなくなる危険あるから、比較考量について基準を提供しようとするのが２重の基準。だから、違憲審査基準を出すときは
人権がある。他方、対立利益ある。両者の価値は〜〜だ。
そこで、〜〜基準によるべきと解する。
具体的には〜〜〜
という点を判断。
て流れで書けば、間違いではないはず。まぁ、２重の基準に載せれない時の最終手段だが。

747 名前：621[age] 投稿日：2006/07/09(日) 00:49:40 ID:???
>>742
荒井氏には賛成しません。対立利益の存在によって基準のグレードを「落とす」 よりも、
精神的自由の重要性によって基準のグレードを「上げる」という論法のほうが、二重の基準
の趣旨をよりよく反映できると思うからです。また、対立利益を調整するために基準が必要だ
という考えからは、一方の利益から基準を導くのは、結論を暗記して吐き出している感じが
するので、その点からも賛成できません。

羽広氏には賛成です。異論はありません。

永山氏にも賛成です。ただ平成１６年の問題は等価値的利益衡量のなかで、厳格な合理性の
基準の検討と同様のことをすることになるのではないかと思います。

澤田氏には、荒井氏と同様の理由で、賛成しません。

そもそもプライバシー権だから、どんな利益が対立していても、厳格な審査をすると断言する
ような論法に対しては、非常に違和感があります。

27 ：転載１４：2006/07/09(日) 12:09:09 ID:???

749 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 01:03:33 ID:???
>>621
なんか基本的なこと間違えてない？
君のあげている判例は（君の理解はともかく）人権の制約は内在的制約、
すなわち他社加害のない範囲で認められるものであるから、対立利益を
挙げるのは当然で、比較較量の際は常にそういうことになる。
だからといって対立利益の重要性で違憲審査基準を考えているわけではない。

751 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 01:06:37 ID:???
対立利益との関係で違憲審査基準を決めるなら、立法が複数の対立利益との間で問題になる場合はどうするのよ

752 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 01:09:54 ID:???
>>747
基準のグレードを上げるというのが二重の基準なのではない
本来は常に厳格な審査をすべきだが、裁判所の能力の観点から
例外的に厳格さを緩和するのが二重の基準

762 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 02:10:12 ID:???
対立利益が重要だから、基準を下げましょうという方が違和感を感じるけどな。
人権と法律の目的とする利益は単純に対立するというものでないし

28 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 12:12:29 ID:???

これでぜんぶだよ！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ﾊ_ﾊ　_
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　∩ﾟ∀ﾟ)ﾉ　　あげるよ！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ）　　/
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(_ﾉ_ﾉ

　　　　　　　　　　　　　　　彡
　　　　　　.
　_,,..-―'"⌒"~￣"~⌒ﾞﾞ"'''ｮ
ﾞ~,,,....-=-‐√"ﾞﾞＴ"~￣Y"ﾞ=ﾐ
Ｔ　　|　　 l,＿,,/＼　,,/l　　|
,.-r '"l＼,,j　　/　 |/　 L,,,/
,,/|,／＼,/　_,|＼_,i_,,,/ ／
_V＼　,,/＼,| 　,,∧,,|_/
￣￣￣￣￣￣￣￣[]';''';''';''';''';''';''';''';''';''';'';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''';''[]￣￣

29 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 12:23:05 ID:???

何かおかしなこと書いてるからコメントすると、
プライバシー権の主張をしたとしても、他人の人権を侵害することはない。
逆に知る権利を行使することは、プライバシー権を侵害することはある。
だから、H16の問題なんかは、プライバシーを上回る公共の利益ここでは
若年者の性的自由安全という一般的制約事由が、
それを具体化する法律により正当化できるかが問題となる。

30 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 13:15:08 ID:???

性的自由安全が一般的制約事由かな？
直接に制約事由となるのは親の知る権利じゃないの。

31 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 13:37:05 ID:???

770 ：氏名黙秘 ：2006/07/09(日) 12:06:32 ID:???
憲法9条改正反対を唱えるビラを貼り付ける行為について、

（ａ）駅前の繁華街の電柱へのビラ貼り行為

（ｂ）住宅地の電柱へのビラ貼り行為

（ｃ）住宅地のある家の塀へのビラ貼り行為

（ｄ）駅周辺に駐輪している自転車へのビラ貼り行為

（ｅ）路上に30分程度駐車しているヤマトの運送トラックへのビラ貼り行為

これらは、どれも厳格な審査をするのでしょうか？

771 ：氏名黙秘 ：2006/07/09(日) 12:10:14 ID:???
>>（ａ）だけが公用物に対するもので
残りは私物に対するものですね。
当然審査基準はことなりますよ。

774 ：氏名黙秘 ：2006/07/09(日) 12:25:41 ID:???
>>771
でもすべてＬＲＡによるんでは？
778 ：氏名黙秘 ：2006/07/09(日) 13:21:01 ID:???
>>770
基準は全部同じ。

ビラを貼り付ける行為に対して審査するというのはおかしいけど。

32 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 13:52:57 ID:???

>>30
制約事由を一個に限定する必要はないから両方でいいんじゃない？
対立利益どうこうで基準を上げ下げする見解なら一個じゃないとだめだろうけど

33 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 17:51:08 ID:S8qLiuhG

精神的自由権は経済的自由権と価値は変わらんが扱いをデリケートに、って誰説ですか？
ちなみに出所はLEC

34 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 18:24:29 ID:???

思うに、精神的自由権は壷のように壊れやすく、
一度壊れたら回復困難なデリケートなものである。
そこで、精神的自由に対する制約は、経済的自由権と比べ
より厳しく審査しなければならない。（二重の基準論）

35 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 18:25:36 ID:???

人権相互の矛盾・抵触を調整するのが「公共の福祉」って考えると、
対立利益である人権の性質を考慮しても間違いじゃないんじゃないの？

>>33
小林説がそれ言ってた。
人権の価値はみんな一緒だけど、壊れやすいものと壊れにくいものがあって、
壊れやすいものは丁寧に扱いましょうってのが二重の基準の意味らしい。

36 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 18:46:38 ID:???

宮沢説がなぜ「人権相互の対立」という場面のみに限定したのか？

それはなんでもかんでも人権制約を認めるのではなく、
憲法価値と言えるものだけが人権を制約する事由になりうる、
と言いたかったのだ。

そうすることによって、そもそも人権制約の可否という土俵
に上がらせないようにすれば、外在的制約説とか、法律の留保
のついた明治憲法下の人権保障とかには、理論上は、ならない
と踏んだのだろう。

37 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 18:55:35 ID:???

>751 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 01:06:37 ID:???
>対立利益との関係で違憲審査基準を決めるなら、
>立法が複数の対立利益との間で問題になる場合はどうするのよ

こう考えればいい。

１７年の問題（前段のみ）だと、
（１）
�@飲酒者の健康維持、�A飲酒者の迷惑行為、�B社会的費用の抑制
のそれぞれが憲法上の価値と言えるかどうかの検討。
（２）
営業の自由と飲酒者の健康維持との関連性の有無・程度の検討。
営業の自由と飲酒者の迷惑行為との関連性の有無・程度の検討。
営業の自由と社会的費用の抑制との関連性の有無・程度の検討。
（３）
�@免許制、�A免許取消事由
のそれぞれが、規制手段として、必要最小限度といえるかどうかの検討。

38 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 19:18:53 ID:???

違憲審査規準はどうなった

39 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 19:24:36 ID:???

�@飲酒者の健康維持、�A飲酒者の迷惑行為
は消極規制だから、厳格な合理性の基準
�B社会的費用の抑制
は積極規制と認定して、合理性の基準

通説のように規制態様を考慮して厳格な合理性の基準一本でもいいが、
規制目的の検討がいい加減な、十派一からげに処理する再現答案ばかり
であったような記憶がある。

40 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 19:26:46 ID:???

なお、浦部説だと、>>37の（２）を、それぞれ厳格な合理性の基準で
検討して、（３）をＬＲＡの基準で検討することになる。

ＬＲＡの基準を営業の自由規制立法の検討に際しても使用するのが
浦部説の特色となっている。

41 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 19:35:41 ID:???

>>39の補足。

異論はあるだろうが、

営業の自由と、�@飲酒者の健康維持、�A飲酒者の迷惑行為とでは、
明白かつ現在の危険のテストや、合理的関連性の基準（合理性の基準）
のどちらかを使用するほどに、優劣関係にあるとは言えないので、
中間審査基準としての厳格な合理性の基準を使用することになる。

なお、これは厳格な審査基準ではない。被規制側が立法事実に合理性
がないことの論証責任を負う、とする基準だから。

そして、営業の自由と�B社会的費用の抑制とでは、優劣関係は、
営業の自由＜社会的費用の抑制
となる。裁判所は、社会的費用の抑制の可否、適否等に関して審査する資格
はないと考えるべきだから、国会の判断を尊重すべき。結果として、優劣が
このようになるので、合理的関連性の基準を適用して、�Bに関しては合憲的
結論となる。本問では�@�Aの検討がメインだろう。（浦部説ではないので）

42 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 20:43:00 ID:???

差別的表現の規制に明白かつ現在の基準って解答例があるんだけど、どうかな？
特殊性を出すなら、論証のどの部分でしょうか。

43 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 22:05:49 ID:???

うむ、破綻してきているな･･
昨日からがんばってるけどもう無理みたいだぞ
違憲審査基準を選択するために、どの憲法上の価値が優越するか判断する基準が必要だな

44 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 22:09:01 ID:???

破綻？


>>37は辰巳の再現甲氏みたい

45 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 22:59:38 ID:???

公共の福祉を「人権相互の矛盾衝突を調整するための実質的衡平の原理」と捉える設では
自由国家的公共の福祉による制約＝自由権を各人に保障するために自由権を規制(13条後段)
社会国家的公共の福祉による制約＝社会権を各人に保障するために自由権を規制(13条後段)
　　　　　　　　　　政策的制約＝社会権を各人に保障するために社会権を規制(22条1項、29条2項)
ということになるんですか？

46 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 23:19:50 ID:???

>>36
かかる宮沢説の見解については、人権の絶対性を強調しすぎても逆に弊害が生じる
おそれがあるのではないか、という疑問が素人考えで浮かびました。
つまり、かかる考えを突き詰めると、人権とまでは成熟していないが重要な法的利益があっても、
制約根拠として人権を持ち出せば、ほぼ無制限に制約が許される、となりかねないのではないか。

47 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 23:27:29 ID:???

法科大学院ではあまり学説の勉強はしないんだね

48 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 23:32:00 ID:???

確かに公共の福祉でによる制約をどのように表現するかは迷うよな。
真面目に考えると。
俺はいつも同じ表現で流すのだが、本試験では減点されているのかな？もしかして

49 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 23:38:15 ID:???

精神的自由権の違憲審査基準について論じてるときは『緩やかに』といって厳格な合理性の基準を出し
経済的自由権の違憲審査基準について論じてるときは『厳格に』といって厳格な合理性の基準を出せばいいの？

50 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 23:38:27 ID:???

そんな言葉遊びするより事案に即して具体的に考えたまえ

51 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 23:39:18 ID:???

やはり対立利益で審査基準を変化させることには違和感を感じる。
制約される人権とは別に、対立利益によって手段の審査までが
緩和されるのはいかがなものか。

対立利益は目的の審査の部分で考慮されれば十分でないか。

52 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 23:43:01 ID:???

むしろローで宮沢説なんて今更検討しない。
ロー生からすると、ここまでの議論の中で長谷部・井上論争や、
「切り札」や、基本権保護義務に触れられていないのが不思議。

まあ、ローの授業もどうかと思うがね。

53 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 23:43:34 ID:???

>対立利益で審査基準を変化させる

どゆことですか？

54 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 23:44:39 ID:???

>>52
宮沢説＋二重の基準＝芦部説

55 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 23:46:39 ID:???

>>54
それは知ってる。問題は二重の基準論は正当化できるかだ。

56 ：氏名黙秘：2006/07/09(日) 23:53:02 ID:???

>>53
審査基準は、制約される人権の性質から決定されるべきで
対立利益（＝当該法律によって実現される利益）については
審査の中で考慮されるべきでは？
精神的自由の優越の根拠が、民主政過程の中での回復困難性
である以上、対立利益がなんであれ、中間の審査基準を用いるべきでない
と考える。

57 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 00:01:41 ID:???

>>56
判例は猿払事件で公務員の政治活動の自由を規制するのが合憲か
につき合理的関連性の基準を用いています。

58 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 00:03:32 ID:???

>>56
ケースブック風にｗ

設問１
たとえば(猥褻ではないが)卑猥な表現や、
時・場所・方法に対する規制や、
観点に基づかない規制や、
間接的付随的規制についてもすべて厳格審査にしろということにならないか？

設問２
そうすると多くの場合、手段審査で(ようするにあてはめの段階で)
合憲性を論証できなくなると思うがそれでいいのか？

設問３
仮に上記のような規制が、要保護性について劣るから審査基準を
緩やかにしてよいと言う場合、その根拠は対立利益との比較衡量
によるものといえないか？

設問４
仮にそうだとすると、その場合の対立利益は人権として保護される
べきものに限られるか？

59 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 00:03:54 ID:???

>>56
精神的自由権とまとめるな。

60 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 00:07:31 ID:???

>>58
ケースブックの読みすぎ！ｗ

61 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 00:10:46 ID:???

今度、証人喚問に呼び出されました。真実を述べないと偽証罪に成るといわれましたが、
公共の福祉を害し又は公務の遂行に著しい支障がある場合を除くと書かれていますが、
具体的にはどのようなことを意味しているのですか。
それに該当すれば偽証罪に問われることはないのですか。

62 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 00:16:15 ID:???

１　だから様々な場面に対応できるように厳格審査基準の精緻化が図られている。
表現内容中立規制も対立利益に考慮して厳格さをゆるめているのではない。
表現内容に踏み込まない態様であるから萎縮的効果も低いものとして厳格さを緩めるのである。

２　意味がわからん

３４　そもそも要保護性に劣るなどと言わないし、そっちの立場を前提にする意味がわからん

63 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 00:23:08 ID:???

>>62
厳格審査基準の精緻化って、やむにやまれぬ、とか、明白かつ現在とかのこと？
いずれにせよ、ほとんどの規制立法が引っかかっちゃうよ？

萎縮効果が低い→要保護性に劣る→弛緩ということじゃないの？

64 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 00:24:22 ID:???

設問が、前の設問を前提しているのはケースブックではデフォルト

65 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 00:31:31 ID:???

ほとんどのが引っかかる？
>>63
合理性の審査だよ？　厳格にしっかり合理性を審査するということだよ
合理性があればひっかからない

重要な権利だけどその権利に影響が少ない態様での規制だから、方法選択の時点で
一応の合理性が認められるというだけで、要保護性の問題とは関係ない

>>64
ケースブック遊びにつきあう必要はない

66 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 00:49:41 ID:???

質問なのですが、択一でよく聞かれる
一元的外在制約説、内在外在二元的制約説、一元的内在性約説は
それぞれ学者の何説に対応するのでしょうか？
また、判例や通説はどの説に経っていると考えられているのですか？

67 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 00:51:06 ID:???

>>66
憲法判例を読むか有斐閣憲法ぐらい読んでから来い。

68 ：５６：2006/07/10(月) 00:58:34 ID:???

俺は62じゃないけど

>>63
厳格審査基準の中身の問題はまた別の話だ。
厳格審査基準が厳格すぎて使い物にならないというのが
混乱の原因の一つかと。
それこそ厳格審査基準の精緻化ってやつが必要なんだろうね。

69 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 01:03:00 ID:???

>>59
二重の基準論をとってるからにはまとめないとだめじゃないか？
二重の基準の厳格な基準で審査される方の人権といわないと駄目なのか

70 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 01:15:41 ID:???

819 ：氏名黙秘 ：2006/07/09(日) 21:10:23 ID:???
公務員の政治活動の自由の制限について、
公務員であることを理由として、合憲性判断基準の厳格性は緩和されるのでしょうか？

某予備校の解答例を見ると、
１　政治活動の自由は憲法２１条１項により、最大限の保障を受ける。
２　もっとも、公務員の政治活動については、職務の中立性による必要最小限度の制約が
　認められる。
３　必要最小限度の制約といえるためには、
　�@目的が正当であり、
　�A目的達成の手段として必要最小限であることが必要。
とあります。

この解答例では、公務員の人権だからといって、特に基準の厳格性を緩和するわけではなく、
一般国民に適用されるのと同じＬＲＡの基準を採用しています。

結局、公務員の人権制約であるという特殊性は、制約目的の正当性の部分で判断するという
ことでしょうか？

71 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 01:17:35 ID:???

>>58
内容規制だから超厳格に明白かつ現在
内容中立規制だから厳格にＬＲＡとか

ってところをスタートにして、対立利益を考慮した結果厳格な合理性とかに緩めていいのか
っていうのが>>56の言いたい事だと思われる。

そうだとすれば設問１のような「すべて厳格審査にしろということにならないか？ 」
という疑問は当てはまらないと思われ。

72 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 01:21:26 ID:???

832 ：氏名黙秘 ：2006/07/10(月) 01:14:15 ID:???
「厳格な合理性の基準」と「ＬＲＡの基準」は、どちらの基準のほうが厳格なのでしょうか？

某解答例で、
�@選挙運動の自由は重要→ＬＲＡの基準
�A被選挙権は選挙の公正を図る要請が強い→やや緩やかな基準＝厳格な合理性の基準
としているものがあるのですが、
ＬＲＡの基準では、「目的が正当」であることが要求されるのに対し、
厳格な合理性の基準では、「目的が重要」であることが要求されることからすると、
むしろ厳格な合理性の基準のほうが、ＬＲＡよりも厳格？とか思ってしまいそうです。

他方、手段審査の部分では、
�@より制限的でない他の選びうる手段
�A実質的関連性
という、両者を同じ秤にのせていいのか迷うほどかみ合っていない基準が並んでいます。
さらに、厳格審査基準でいう�B「必要最小限度の手段」まであわせると、
�@�A�Bの厳格度は、全く比較しかねます。

解説お願いします。


833 ：氏名黙秘 ：2006/07/10(月) 01:17:17 ID:???
「厳格な合理性の基準」はLRAよりも緩やかで、中間的な審査基準。
「目的が正当」というのは「十分に重要」という意味（芦部憲法）。

73 ：俺に勝ったら今年最終合格：2006/07/10(月) 01:53:32 ID:???

>>69
経済的自由権よりも厳格な基準を使うことと、精神的自由権内部で審査基準が変わることは両立するだろ

74 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 02:18:33 ID:???

>>73
なるほど。
しかし、二重の基準論でいう精神的自由権とは何かとすれば、
民主政過程における回復困難性から、司法による厳格な審査が
されるべき権利とすると、その限度ではまとめられるべきで、

反対説では、なぜ対立利益を理由に審査基準を変えて
厳格な合理性の基準で許されるのかという部分が疑問です。
特に手段の審査について

75 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 10:49:31 ID:???

明白かつ現在の危険の基準と、ＬＲＡの基準は、必要ですか？

表現内容規制→厳格審査基準（目的：必要不可欠、手段：必要最小限度）
手段規制→厳格な合理性の基準（目的：重要、手段：実質的関連性）
でいこうかと思うのですが。

四人組の「二重の基準論」の末段落に紹介されている横田氏の基準です。


これでいけば、厳格すぎて違憲審査基準が使い物にならないという批判は免れる。
実際にもすごく使いやすいと思います。

何しろ、覚える基準は三つだけｗ
そして、ほとんどの事例において、妥当な結論を導き出せます。

明白かつ現在の基準みたいに、
基準の適用によって、合憲性が決まるみたいなことはありませんし、
明白かつ現在の基準によると厳格すぎるから、厳格性を緩和する、
とかいうバカなことをする必要もありません。

76 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 11:01:50 ID:???

ちなみに、先端科学技術の研究の自由を不許可とする処分の合憲性判断について。

学問の内容に着目した制約であり、恣意的制約の危険が大きい。
また、不許可処分は、学問の自由に対する強力な制限。
よって、厳格審査基準（目的：必要不可欠、手段：必要最小限度）で判断する。

目的：
先端科学技術の研究では、事故が生じた場合、
�@人々の生命・身体・環境に
�A回復しがたい
�B予測困難な損害を及ぼす危険がある。
そして、かかる危険の発生を防止することを目的とする制約は、
（個人の尊厳を定めた憲法の趣旨に照らし）必要不可欠であるといえる。

手段：
本問規制手段は、不許可処分という規制の度合いの大きいものであるが、
いかなる場合に、どのような範囲で前述のような危険が発生するかは未知であるから、
危険発生の相当な蓋然性がある場合に、施設設置、稼動を許可しないとする処分を
することは、必要最小限度の規制といえ、合憲である。

では、相当の蓋然性はあるといえるか？

といった流れですかね。
あてはめは適当です。

77 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 12:22:46 ID:qQMMc/Mb

審査基準が直接答案に出てこないのは私人間効力のパターンだけでしょうか？

78 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 12:25:56 ID:???

【社会】 "公害とみなす" 煮た糞尿など溜め続ける「ごみ屋敷」主人、ついに逮捕…東京
http://news19.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1152499763/

79 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 13:13:05 ID:???

>また、不許可処分は、学問の自由に対する強力な制限。

これは？去年の「許可制は営業の自由に対する事前の制約であり強力なので」
みたいに考えてるの？

80 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 13:54:19 ID:???

こう言ったら元も子もないかもしれないけれど、
比較衡量のみで受かった、という合格者もいたらしいし、
具体的事案についての諸利益間での調整を
現場でどれだけ緻密にできるかのほうが大事だと思うけどね。
最高裁も立法目的達成手段の必要性・合理性での処理が多いし。

81 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 14:09:37 ID:???

ワラタのでコピペ。
実質的関連性を考えるときの参考にでもしてくれ。

アメリカの調査結果により、パンはとても危険な食べ物だということがわかった。
以下がその理由である。

1) 犯罪者の98％はパンを食べている
2) パンを日常的に食べて育った子供の約半数は、テストが平均点以下である。
3) 暴力的犯罪の90％は、パンを食べてから24時間以内に起きている。
4) パンは中毒症状を引き起こす。被験者に最初はパンと水を与え、後に水だけを与える実験をすると、
　　2日もしないうちにパンを異常にほしがる。
5) 新生児にパンを与えると、のどをつまらせて苦しがる。
6) 18世紀、どの家も各自でパンを焼いていた頃、平均寿命は50歳だった。
7) パンを食べるアメリカ人のほとんどは、重大な科学的事実と無意味な統計の区別がつかない。

82 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 14:45:35 ID:???

>>79
はい。

元ネタは許可制とする規制立法とそれに基づく不許可処分だったのを、
一緒くたに論じています。

あまり細かいところは突っ込まないでくださいｗ

83 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 14:59:45 ID:???

まあ、下級審裁判なんかでも別の事例の規範を転用してる例はあるから、いいんじゃない？

84 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 16:29:40 ID:???

>>81
いいなコレｗ
オチもしっかりしているｗ

85 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 19:00:36 ID:???

>>43
>違憲審査基準を選択するために、どの憲法上の価値が優越するか判断する基準が必要だな
>>52
>長谷部・井上論争や、「切り札」や、基本権保護義務に触れられていないのが不思議。
>>55
>問題は二重の基準論は正当化できるかだ。

人権と公益が対立しているとする。（宮沢説に立つなら、公益を人権に還元するが）
俺は、対立利益を調整するために審査基準を定立するはずだ、人権の性質のみで
審査基準を導けるという考え方は妥当でない、と考えている。>>16参照。

人権＞公益である場合には、人権規制立法の合憲性は厳格な基準を適用する。
反対に、人権＜公益である場合には、人権規制立法の合憲性は緩やかな基準を適用する。

人権と公益の優劣関係をいかなる根拠で決定すべきかに関して、学説が論じているのは、
民主政の過程論や裁判所の審査能力論という二重の基準の「根拠」であったり、
場合によっては、思想の自由市場論、自己実現論、安全弁論その他であったりする。
二重の基準論は、言論の自由＞公益、営業の自由＜経済政策の実現という優劣関係の論拠
を提供するものにすぎない。

86 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 19:01:38 ID:???

>>85の続き

以上に対しては、裁判所の審査能力論や思想の自由市場論を除き、人権の性質だけを
考えているのではないか？と批判されよう。が、そうではない。思考の前提として、
人権と公益を想定しているのだ。だから、答案でも審査基準定立の前に、対立利益を
設定しなければならない。例を挙げよう。

平成１６年の問題だと、プライバシー権の性質のみによって審査基準を導くのであれば、
対立利益がいかなるものであっても、厳格な基準ないし厳格な合理性の基準を適用する
ことになる。しかし「プライバシー権の性質のみによって」という点に２つの角度から
疑問がある。

第一は、等価値的利益衡量。これも審査基準の１つのはず。そして等価値的利益衡量の
「基準」を導く前に、親権者の知る権利や子供の性的自由・安全の保護という対立利益
を想定している。対立利益を想定したうえで、等価値的利益衡量という「基準」を導出
しているのではないか？とするなら、本来的に、審査基準を導く前には対立利益を想定
していると、一般論として、言うことができるのではないのか？

第二は、合憲の結論を採る場合である。この場合、訟務検事の立場になって合憲を主張
するようなものである。訟務検事はプライバシー権の性質のみによって審査基準を導き、
当てはめの段階で合憲の結論を主張するのであろうか？審査基準定立の段階でも反論を
試みて、厳格な合理性の基準は適用されない、合理的関連性の基準が適用される、これ
によるならば、本問のようなメーガン法もどきの法律は合憲だと主張するのではないか？
合理的関連性の基準を適用すべき根拠として、対立利益である親権者の知る権利や子供
の性的自由・安全の保護の重要性を強調して、二重の基準論等の厳格な合理性の基準を
適用すべきとする論拠に反駁するのではないだろうか？いずれにしろ、審査基準を導く
うえで、対立利益を想定せざるをえないと思われる。

87 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 19:02:44 ID:???

>>45
宮沢説の言う一元的内在制約論の中身は、自由国家的公共の福祉と社会国家的公共の福祉である。

で、他説との概念の違いは、

自由国家的公共の福祉→（狭義の）内在的制約
社会国家的公共の福祉→政策的制約

となる。宮沢説は、（狭義の）内在的制約と政策的制約をあわせて（広義の）内在的制約と言う。

なお、人権相互の矛盾衝突を調整する実質的公平の原理が、すべての人権に論理的に内在している、
というのであれば、公共の福祉という概念は、本来的には、不要となるはずである。現に、浦部は
そのように明言しているが、憲法上４箇所で使用される概念だから、仕方なく付き合っていると
言っている。

88 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 19:04:56 ID:???

>>46
その場合には、被制約利益である人権保障の重要性を強調することになるでしょう。

89 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 19:12:57 ID:???

>>70
現業国家公務員の政治活動の自由と、行政の政治的中立性とが対立する場合。
→ＬＲＡの基準

裁判官の政治活動の自由と、司法権の独立とが対立する場合。
→合理的関連性の基準

という答案構成もありうる。対立利益を重視して、基準のグレードを下げる構成。

＞公務員の人権制約であるという特殊性は、制約目的の正当性の部分で判断する
という構成も見かけるが、審査基準を検討する段階で判断してもよい。個人的には
これのほうがよいのではないかと思う。

90 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 19:20:56 ID:???

>>75
>明白かつ現在の基準みたいに、基準の適用によって、合憲性が決まるみたいなことは
>ありませんし、明白かつ現在の基準によると厳格すぎるから、厳格性を緩和する、
>とかいうバカなことをする必要もありません。

被制約利益である人権の重視→厳格な基準→違憲
制約利益である公益の重視→緩やかな基準→合憲
という流れが、基準の厳格さと結論とが対応していてよいのではないだろうか？

また、基準の厳格さの程度は、対立利益のどちらを重視するかによって決まるので、
基準が厳しいという感覚は、公益もそれなりに重視すべきではないかと薄々感じて
いることの証左ではないかと。つまり、審査基準の妥当性につき検討する前提として
「無意識のうちに」対立利益を衡量しているのではないだろうか。そうであるならば、
答案のうえにおいても、対立利益を考慮していることを明示してから、審査基準を
導けばよいと思うが。

91 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 19:25:25 ID:???

>>80
>比較衡量のみで受かった、という合格者もいたらしいし、

比較衡量の基準による場合は、衡量のメルクマールを明示すべきだね。
そうすれば、その他の審査基準を当てはめるのと同じことを、利益衡量
の枠組みのなかで、行うことになる。

92 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 19:34:16 ID:???

>>80
俺もその話を聞いたが、確か罪監者のプライバシーの権利と知る権利の調整が
問題になった平成16年度の合格者だったと記憶している。

そうだとすれば、取り立てて騒ぐほどじゃない。
アノ年の問題は、比較衡量での規範定立になじむ問題だし、
去年の問題は、比較衡量の基準で説得力を持たせるのは難しい。

比較衡量だからといって減点されるはずもないだろうが。

93 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 20:54:17 ID:???

議論が非常に錯綜しているが、大きく、
違憲審査基準の要否
違憲審査基準の導出方法
公共の福祉の内容みたいな点が話題になっていると思う。

違憲審査基準をまず立てて、その目的審査、手段審査において利益衡量をすべし
というのは、裁判所の、立法府の裁量に対する統制を強めていこうとする
芦部学説の考え方に親和的と思われる。

つまり、精神的自由か経済的自由か前者であれば内容規制か内容中立規制か、
後者であれば積極目的か、消極目的か、という風に分類していって
裁判所の裁量の幅を狭めていこうとする方向だろう。

他方、はじめから利益衡量によって審査基準を定立しようというのは
判例の考え方に近い。立法府の裁量にはおのずから限界があり、
……その審査に当たっては、規制の目的、態様、侵害される利益の
性質程度態様を考慮して、というよくみるフレーズはこのことを示している。

そして、>>85とかは、むしろ前者の場合でも、
権利の性質で審査基準を考えるといいつつ、そこに必然的に
利益衡量が入り込んでいるのではないか、という問題提起だと思う。
このような考え方は、ドイツの、違憲審査を、
保護範囲、権利侵害、正当化事由(違法性阻却事由)の有無
という手順で行う手法に近いのではないかと思う。
これについては論点探求憲法p.94、憲法学の現代的論点p.203
あたりを読んでみるといいかも。
最新の論点であると同時に、答案作成上も有益。

94 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 21:14:12 ID:???

ふむふむ。ここ２年の問題は基準定立がポイントになっているし、
こういう議論をしておくことも有益だろうね。

まあ、旧司法試験の答案政策上は↓で十分だと思うけど。

742 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2006/07/09(日) 00:27:05 ID:???
>>733
乙です。なぜこれをあげたかといいますと、

2005年6月号のハイローヤーの合格者特集記事で、憲法担当の荒井隆夫さんが
「原則論から言えば，厳格な基準。しかし，重要な刑事政策の実現(もしくは国民の知る権利を実現)
と反対利益の重要性を説いて，中間的な基準に落とす(P26)」として、
中間基準として合理的関連性の基準を良く使っていた。とあったためです。

で、羽広先生は反対利益を基準に反映させるという書き方で、
等価的利益考量に持ってくのならＯＫ(2004年合格者再現答案集 P15)。

さらに、永山先生は「重要な権利だから厳格な基準だ，
ただ反対利益も重要だから一段下げましょうというのはちょっと論理としてどうなのかなという気がするんですね。
間違いではないと思うんですが、やっぱり両方重要な権利だったら等価的利益考量という方が論理的に筋が通っている感じがします。
それでもＡが付いている…ただ，論理性はあまり高くないという感じがしてますので、
私はすすめるものではありません。(平成16年度版論文の優等生になる講座 P84-85)」

また、157.41点で合格された澤田将樹さんの再現答案では
「プライバシー権は重要…厳格な基準。もっとも、前述の積極的知る権利も
公共の福祉の内容であり、それに対する配慮も無視できない。そこで、若干基準を緩和すべきであり(厳格な合理性の基準)
(ハイローヤー2005年7月号11P)」とあったためです。

95 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 22:25:46 ID:???

>>93
１
今のところの主要な論点は以下の対立です。
甲説：審査基準は対立利益とは無関係に人権の性質だけから導かれるものである。
乙説：審査基準は人権と対立利益との比較衡量の結果として導かれるものである。
丙説：審査基準は人権の性質から導かれるが、対立利益によって変更できるものである。

対立の原因は、内在的制約の意味内容について認識を異にすることにあるのではないか？

２
93氏の芦部説理解は、甲説、丙説にマッチするが、乙説とはマッチしない。
芦部説の違憲審査基準論のベースには利益衡量論があり、その利益衡量の判断枠組みを定式化
する試みが芦部流の二重の基準論である、と理解するのが乙説である。したがって、乙説は
芦部説と判例とでは、審査基準を導く前提として、ともに利益衡量が想定されているが、
その利益衡量をアドホックに行ってもよいか、何らかの判断枠組みを明確化すべきではないか
という問題意識に違いがある、と考えている。よって、審査基準を導く前提として利益衡量を
想定しない甲説、一応の審査基準を導いた後に、利益衡量をして再度審査基準を変更する乙説
とは相容れないのである。>>86参照。

３
論点探求等は読んだことがないので、明日買って読んでみます。

96 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 22:37:04 ID:???

>>95
乙説＞＞＞丙説＞＞＞甲説

ってか？

97 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 22:41:19 ID:???

>>95
審査基準を導く前提として利益衡量を想定しない甲説、
一応の審査基準を導いた後に、利益衡量をして再度審査基準を変更する“乙説”
ではなく、“丙説”だね。

98 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 22:46:35 ID:???

>>95
まとめ乙。

追記すると、永山先生いわく
平成16年度は丙説が一番多かったらしい。

99 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 22:52:59 ID:???

>>95乙です。
参考までに甲乙丙各説で16年の問題での違憲審査基準定立までの流れを軽く書いてくれると各説の差異も見えやすくなって嬉しい。

100 ：氏名黙秘：2006/07/10(月) 22:54:30 ID:???

甲説論者の私としては乙説は問題のタイプによっては採りうるのですが
丙説にはどうも釈然としないものを感じてしまうのであります。

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