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初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ111

1 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 00:12:21 ID:tvCgKXt2
本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は?」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。


前スレ
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ110
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1203393619/

2 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 00:13:08 ID:???
前スレ>>984-985
どもです

3 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 00:14:41 ID:???
>>1


4 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 00:23:32 ID:???
解決済みだから蛇足だけどそもそも
前訴と後訴の訴訟物が同一でないと既判力が及ばないわけではない。


5 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 00:26:55 ID:???
まーしかし前スレの例は、訴訟物同一ということで教科書には紹介されている
奴だけどね。


6 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 00:56:37 ID:???
前スレで、最も正しい回答をした人を発表します。

権利説・権利主張説・判決要求説にのせて
回答したあなたです。

7 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 05:08:49 ID:???
判例は、後発損害を一部請求として処理していますが、
被告はこのとき、残部不存在確認を反訴できるのでしょうか。
できないとすれば被告の防御という点で、明示説の
根拠が欠けると思うのです。

8 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 08:30:19 ID:???
>>4
新訴ならね。

>>6
くだらないこといってないで大切なことを考えようね。
旧ベテはそれだから落ちる。

>>7
残部は発生してますか?

9 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 09:11:02 ID:???
>>8
くだらないですか?
ろくに調べもせずに、曖昧な記憶に基づくか
思いつきでいい加減な回答をしておいて、
初学者を混乱させる人が多かったから
レスしたまででしょ。

自分より知識がある相手だと、すぐ旧ベテだと決め付けるクセはどうにかなりませんか。


10 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 09:28:02 ID:???
>>5
重点講義では訴訟物は別として書いてあるのだが・・・

11 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 09:39:33 ID:???
>>10
該当場所を摘示してくれ。
なお、新訴訟物理論においては、既判力は訴訟物だけではなく
判決理由中の判断にも及ぶのだから、結局、結論は同じになるでしょう。

12 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 09:43:32 ID:???
>>9
だから多義的である。
実務的一般的には原告の主張する権利関係、
しかし裁判所に求める特定の審判を含めることもある。
これだけわかっていれば十分。

いい加減とかどんだけかな。法律学小辞典記載のとおり。
外形だけ知った気になって本質を理解してない点が旧ベテだといってるんだよ。

13 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 09:50:09 ID:???
>>8>>12
あと、言い忘れましたが、>>4に対して「新試ならね」っていうのは
お間抜けですよ。「旧試もですよ」

>>7への>>8のレス
ホラ、あなたは、質問者の意図を理解しないでそういういい加減なレスをする。初学者に適切なレスをするには
「残部が発生しているか」って、それじゃ回答になってないでしょ。

相手方がどこで躓いているのかを考え、相手方の目線にまで降りてきて
そこから思考を出発させないと、相手を分からせることはなかなか困難でしょ。

「後発損害」のケースを一部請求の問題として取扱うからこそ、質問者は疑問が生じてくるわけでしょ。
一部請求における明示説の根拠の一つに被告の防御権の保障というのがある。
「後発損害」のケースを「一部請求の問題」として扱った上で加害者に残部不存在確認の反訴を
認めないとすると、明示説が根拠とした被告の防御の保障という根拠が欠ける
のではないでしょうか、というのが、質問の趣旨でしょ。

答えてあげてください。実力者さん。


14 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 09:51:27 ID:???
>>11
今手元にないのだが、二重起訴の説明のところです。
重点講義の流れはおおむねこんな感じ。

どのような場合に二重起訴になるかについて、まず訴訟物が同一の場合がある。
しかし、給付訴訟の前訴、その債権の債務不存在確認の後訴では審判形式を考慮に
いれて訴訟物を判断するのが通常なので、訴訟物が異なる。
とすると二重起訴にあたらないようにも思われるが、どうも納得しがたい。
そこで、訴訟物の同一を超えて、判決効が及ぶ場合にまで、二重起訴の禁止を拡張
して二重起訴にあたるとすべき。
なお、後訴は独立した訴訟物として判決を得る利益があるので、二重起訴に
あたるとしても却下ではなく、反訴強制と解すべき。

といった流れだ。
上記の例で訴訟物が同じならば、わざわざこのような論述をするまでもなく
訴訟物同一で、二重起訴にあたるとすればいいものを・・・


15 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 09:55:01 ID:???
>>13
ふむ。
では旧訴で訴訟物が違うのに既判力が及ぶ例を挙げてもらおうか。

あと、残部のことについては解答の趣旨を理解してないようだね。
例えば後遺障害による損害が具体的に生じるのはいつの時点かな?
判例は整合的に理解しなければ意味がない。
君のような論点主義者にありがちな誤りだ。

16 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:22:14 ID:???
>>15
> ふむ。
> では旧訴で訴訟物が違うのに既判力が及ぶ例を挙げてもらおうか。
横レスだが、例えばいわゆる先決関係とか。新旧訴えの訴訟物は一定の関係に
あるが訴訟物自体は異なるでしょ。

>>7
というかこの反訴、そもそも訴えの利益が認められますかねえ。なんかピンと
来ないんだけど。見当違いのこと言ってたら申し訳ないんだけど。


17 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:26:21 ID:???
>>16
先決関係の理解を誤っているね。

18 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:30:18 ID:???
>>16
被害者が後発的損害を主張し、加害者に対して訴訟外で賠償請求している場合
加害者としては、訴訟で白黒つける利益があるでしょう。
>>7はそのような場合を想定していると思うのだけど。
横レス
あと、既判力についてだが、前訴で訴訟物となった権利の存否の判断が
後訴において法的拘束力を持つ、というのが既判力の意味であり
いわゆる先決関係は、前訴の訴訟物と同じ権利に既判力が及んでいるよ。
そうじゃなくて、>>15は、前訴で訴訟物とならなかった権利について既判力が生じる場合
があるのか、という質問でしょう。
どうも、既判力論は、試験で何度も何度も聞かれ、実務でも重要なのに
予備校が論点主義に陥って、既判力の基礎理論を教えないせいか
みんな誤解している面がある。
既判力は、前訴と後訴の訴訟物を比較するのではなく
前訴で問題となった権利・判断が、同一当事者間においては法的拘束力を持つ
というものだよ。

19 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:35:01 ID:???
>>18
だから訴訟物=権利関係と捉える立場に立つと結論も自ずと出るわけだよ。
訴訟物で何説を取るかと新旧訴訟物論の議論は次元が違うという主張であれば、
まあ理解できなくもないのだが、そうした主張に対しては、
旧訴訟物理論は実務以外で取っている人がほとんどいない状態で、
実務は訴訟物=権利関係と捉えているのに、あえてそのような議論をすることに意味があるのか、
それによって具体の事例において何らかの違う結論を導き得るのか聞きたい。

ベテは法学研究科にいってる人間が多かったからか、
学者を否定している割には象牙の塔の言葉遊びの毒に染まってる部分がある。
もちろん、言葉をないがしろにしていいというわけではないよ?
特に刑事裁判辺りは非常に気を使うからね。

20 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:39:52 ID:???
>>19
言いたいことがわからない。
書いてあることは読めるし、一つ一つの文の意味がわかるが
その文章において、あなたが何を主張し、何を批判しているか
さっぱりわからんよ。

21 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:41:36 ID:???
>>18
> >>16
> 被害者が後発的損害を主張し、加害者に対して訴訟外で賠償請求している場合
> 加害者としては、訴訟で白黒つける利益があるでしょう。
> >>7はそのような場合を想定していると思うのだけど。
あーなるほど。「反訴」ってんで、てっきり・・・。そういう質問だとすると、
残部不存在確認を認めても良いんじゃないでしょうかねえ。これを否定する理
由が無いような。

> 横レス
> あと、既判力についてだが、前訴で訴訟物となった権利の存否の判断が
> 後訴において法的拘束力を持つ、というのが既判力の意味であり
> いわゆる先決関係は、前訴の訴訟物と同じ権利に既判力が及んでいるよ。
> そうじゃなくて、>>15は、前訴で訴訟物とならなかった権利について既判力が生じる場合
> があるのか、という質問でしょう。
なるほど。しかし、発端の>>4を読むと・・・。なんかボタンの掛け違いがある気
が。

22 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:46:07 ID:???
>>21
>>4は、おそらく「孤独なレス」で一連の流れから切り離されていると思うよ。
あと、既判力論というのは、まだまだ流動的な部分があるでしょ。
そして、予備校で、既判力が及ぶ物的範囲として、判決主文に包含される部分に限定されるか
それとも判決理由中の判断にも及ぶのか、という議論がある。

もっとも、後発的損害については、それとは次元が異なる「時的限界」
すなわち口頭弁論終結後の権利関係が問題なんだけどね。

23 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:46:13 ID:???
>>4
そりゃそうだ


>>8
> >>4
> 新訴ならね。

アホですか?
それとも訴訟物について特殊な説を採る人?

24 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:48:18 ID:???
>>18
それは理屈は通ってるけれど判例とは違うけどね

25 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:49:41 ID:???
>>22
第3文は、「予備校でも・・・という議論があることを勉強するよね。」
に訂正

26 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:50:50 ID:???
このスレは上級者ばかりかと思っていたが、
訴訟物の作用場面についてはろくに基本書も読んですらいない奴が散見されるな…

27 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:50:51 ID:???
>>19
なんというか、抽象的な勉強方法論の話になってきちゃってるみたいだけど、
この試験の難しさは、「割り切らないと勉強が進まない。しかし、割り切って
たらいつまでも解らない」という面があることだと思うよ。無駄だと思った勉
強に救われる場合もあるし、割り切っちゃったために思わぬ誤導に足をすくわ
れることもある。

このスレの意義は、自分が割り切ったところを、他人が補ってくれるところに
もあるんだから、より詳細なレスをくれた人に、旧試ベテなるレッテルはって
蔑むのはいかがなものかと思う。


28 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:51:07 ID:???
>>24
どの部分かを指摘してレスしようね。

判例、実務と違うことは何も書いてないけど。
違うというなら指摘して

29 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:51:23 ID:???
× 訴訟物の作用場面
○既判力の 〃

30 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:56:03 ID:???
>>22
だ〜から、>>7は、後発損害の取扱いには、これを
@既判力の時的限界の問題と捉えるか,A一部請求の問題として取り扱うか
という見解の対立があるが、
この段階で、Aをチョイスしたとしたら、>>7のような疑問が出て来た
ということだろ。

31 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 10:57:51 ID:???
>>28

> 前訴で問題となった権利・判断が、同一当事者間においては法的拘束力を持つ

既判力は訴訟物につき生じるという形式的なフィルターを通していないところが
詳しい説明はめんどいけど、判例実務の考え方はもっと形式的でリジットな思考をする
もっとも、目指してるところは引用の通りなのだが、それでも厳密さに欠けてミソもクソもという話に

32 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 11:04:41 ID:???
>>31
意地汚い言葉を使うね。
何度もいうけど、既判力は訴訟物だけに生じるか、というのは
実務では固まっている(実務は事件を大量に処理するんだから、それでいい)が
学説ではまだまだ流動的でしょ。だから、あえてああいう書き方にしたんだがね。


33 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 11:06:20 ID:???
>>32
いいわけって見苦しいよ?

34 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 11:14:52 ID:???
既判力の話になるといつも荒れるな

35 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 11:15:50 ID:???
>>32
実務と合致するかしないかが焦点の話なんだろ?
そこを聞かれたからわざわざ拙い説明までしてみたのだが

36 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 11:16:26 ID:???
>>34
ファビヨる奴がいるみたいだからなw

37 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 11:20:27 ID:???
どうも分かっていないようだけど、
既判力は訴訟物についてのみ生じるけど、
既判力の作用場面は訴訟物が同一の場合には限られないよ
そのこと自体は誰でも知ってるし字面の上では押さえているようではあるけど、
ほんとのところは理解が浅く誤解まじりなような
まぁあとは本見ろ
このスレの質問資格がある初学者じゃないんだろうから

38 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 11:46:37 ID:???
知的財産法の不正競争防止法の混同に関しての質問なんですが
訴外Xの周知表示と類似する表示を同一市内で使用するYが、Yの表示と同一の
表示を同一市内で冒用するZに対して混同の恐れを主張して使用の差止を請求できるか
って言う問題なんですがどうなんでしょうか?
個人的にはYには原告適格が無い様に思うんですが、かと言ってZの行為を
放置するのも問題だと思うしでとても悩んでいます。
もしわかる方いたらご教授ください。お願いします。


39 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 13:44:42 ID:???
AがBに貸しているマンションの一室をCに譲渡しようとしている場合に、
BがCを嫌って出ようとするときは、どうすればよいですか。
賃貸人の地位の移転は賃貸物の譲渡により当然に行われるのが判例・通説だとすれば、
BはCと合意解約するのでなければ、
AB間の賃貸借契約に拘束されたままになるのですか。

40 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 13:55:59 ID:???
>>15
前訴:建物の所有権確認請求
後訴:建物の明渡請求



41 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 14:01:08 ID:???
>>39
そうだね。賃借人は賃貸人を選べない

42 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 15:28:12 ID:???
往来危険と電車転覆についてお尋ねします。
126条は「現に人がいる汽車又は電車を転覆させ……」となっていますが、
他方127条は「第125条の罪を犯し、よって汽車若しくは電車を転覆させ……」
となっており、「現に人がいること」が要求されていません。

そこで、線路に置き石をしたところ、走ってきた電車が転覆したが、
それは無人の試験車両で誰も乗っていなかったという場合でも、
「第125条の罪を犯し」よって「電車を転覆させ」ているから
127条の罪が成立するということでいいですか?

43 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 15:44:54 ID:???
>>42
もちろん説が分かれるが、
無人電車を転覆させた三鷹事件で、判例はそのとおりとしている。
お手元の基本書を参照のこと。

44 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 17:00:21 ID:???
なるほど。ありがとう。

45 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 17:59:29 ID:???
趣旨からの論証とかよく言われますが、答案で趣旨から書こうとすると趣旨だけで異様に長くなってしまいます。
かといって、論文の森とかの解答例を見ると、趣旨から論証してありますが異様に短いです。
新試が近いのですが、どうしたらいいですか。

46 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 18:07:12 ID:???
>>45
たとえば?

47 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 18:21:50 ID:???
>>45
それくらい自分で考えろといいたいが、、、
論証とは規範を導くためのロジックだろ。
そのロジックを導くのに、ポイントとなることを書けば良い。
何がポイントになるか、を理解するためにするのが勉強だから
「そのポイントって?」というなら、新試を受けないで、もう一年勉強しろといいたい。
今まで何をしていたんだと。

まあ、短くてもいいと思うけどな

48 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 18:37:26 ID:???
>>47
人事訴訟法22条が規定する裁判の公開停止制度の合憲性について論ぜよ。
この問題はどのように書けばいいのですか

49 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 18:45:19 ID:???
>>48
一行問題かよ!
どんなのを書くって、お前
教科書嫁よ。

書くことは
「憲法上、裁判の公開はどのような理由から設けられ、その性質は何か」
「訴訟手続の特質、民事訴訟での規律、人事訴訟の特質、結論」
だろ。

50 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 18:45:59 ID:???
@公開原則の意義
A公開原則の趣旨
B公開原則の例外
C例外の趣旨
D人事訴訟22条の趣旨
E結論


51 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 18:47:41 ID:???
>>43
ありがとうございます。

52 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 19:22:59 ID:???
証言拒否って正当な理由がないと認められないと思うのですが、
痴漢の被害者が泣き崩れて尋問に答えられない場合って、
違法な証言拒否(=過料が科せられる)になるんでしょうか?

53 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 19:24:35 ID:???
>>53
なりませんがな。
証言不能でしょ、それは

54 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 19:49:01 ID:???
>>53
そういえば、拒否と不能は違いますな。
ありがとうございますな。

55 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 21:43:41 ID:???
会社法第337条3項2号の「その取締役」の「その」とは株式会社を指すのでしょうか?それとも子会社でしょうか?

56 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 21:49:47 ID:???
>>23
アホはお前

>>24
有益なレスなら文句は言わないよ。
回答者に向けたものでもないし、適当ではない。

>>40
それは違う訴訟物(権利関係)の判断に及んだものではない。
同じ訴訟物に対する既判力が生じた結果にすぎない。

>>45
条文から明らかなことは条文を挙げればいいよ。
なんでもかんでも趣旨を書くのではなく、
問題となっている点に関してだけ書けばいい。

57 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 22:51:14 ID:???
>>55
子会社。


58 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 23:18:54 ID:???
>>56
所有権に基づく妨害排除請求では
「訴訟物は妨害排除請求権であるため、既判力はそこには生じるが
所有権についての判断は主たる争点であるが理由中の判断であり、
既判力は生じない」

小林秀之・法セミ604P135

59 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 23:20:46 ID:???
>>58
理解できてないことが丸わかり

60 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 23:26:47 ID:???
>>59
小林先生の言うことが理解できない?


61 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 23:29:29 ID:???
というか、>>56の言い方が誤解を招いてるだけでは?
> それは違う訴訟物(権利関係)の判断に及んだものではない。
> 同じ訴訟物に対する既判力が生じた結果にすぎない。
訴訟物という言い方をする限り、それはやはり訴訟の対象としての権利関係な
わけで。「同じ」「違う」訴訟物という言い方をした場合、前訴と後訴の訴訟
物を比較しちゃうでしょ。


62 :氏名黙秘:2008/03/05(水) 23:31:56 ID:???
>>61
確かに。申し訳ない。
同じ権利関係というべきだったね。

63 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:04:40 ID:???
実況見分調書の証拠能力について、
321条3項の「準用」なんでしょうか?
321条3項に「含まれる」んでしょうか?

基本書には「準用」って書いてなくて、
「含まれる」ってあるんですけど。。。
(鑑定受託者の鑑定書は「準用」になってるのにです)

64 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:28:16 ID:???
逮捕の後の被疑者勾留の際に、勾留質問が行われるのはわかりますが、その後、被告人勾留に移行する際にもまた勾留質問は行われるのですか。

65 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:34:30 ID:???
>>63
疑問を持ったら、まずは条文を読むこと。
実況見分調書とは、司法警察員が行った検証の結果を記載したもの。
321条3項は
・・・又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面は
とあるから、含まれる。

他方、同4項は「鑑定人」による鑑定書についてであるが
ここでいう鑑定とは、裁判所により選出された鑑定人によるから
鑑定受託者(私人が鑑定を依頼した場合)は含まれない。
だから、準用となる。

>>64
行われない。

66 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:39:30 ID:???
>>65
検証≠実況見分

67 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:43:01 ID:???
というか>>58が理解していない。
前訴がXY間におけるXの甲土地の所有権確認の場合(勝訴)で
後訴がXのYに対する甲土地の所有権に基づく返還請求ならば、
前訴の既判力は後訴に及ぶ。
その作用は、裁判所は前訴の基準時にX所有であることに法的に拘束される。
(従って、基準事後にXが所有権を喪失するか、または、Yに占有権限がなければ請求容認になる)。
所有権の存否はまさに訴訟物であり、主文で宣言されるもの。

逆に、前訴が所有権に基づく返還請求で、後訴が所有権確認の場合は
前訴の判断は、後訴を法的には拘束しない。
物的請求権の存否を判断しても、所有権については訴訟物として判断されていないから。
>>58の小林先生は、そのことを指している

68 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:48:14 ID:???
>>56
所有権確認と明渡請求の訴訟物が同じだというのは
普通の用法じゃないよね。
そういうつっこみは不毛だと思うが。


69 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:49:48 ID:???
>>61
誤解じゃなくて理解してないだけだよ。
法律学は言葉で伝える学問だから,法律用語を間違えたら(誤植でない限り)誤り。

70 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:50:04 ID:???
>>68
上でも答えたけど、同じ権利関係という意味ね。
前訴の訴訟物たる権利関係の存否について、
後訴の裁判所が拘束されたということを言いたいだけ。

71 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:50:55 ID:???
>>38
知財詳しくないんだが、
下級審によると、不競法2条1項1号についての請求権者は、
表示が何人のものとして取引者・需要者の間で周知になっているかで
判断される、としているものがあるので(東地H11.1.28判時1677-127)、
その考えからは、Yの表示も周知になっているならできる、というのが素直では。

Y自身の類似性については、XからのYへの請求によって別途検討されるし、
仮にYがZに請求しなくても、主観的権利とならしめていることからすれば、
XがZに請求しないなら、放置でも問題ないとなるのかな。

72 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:51:29 ID:???
>>66
確かにその通りで、それゆえ消極説もあるのだが
判例は、「捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載した
いわゆる実況見分調書も包含する」としている。
検証とは五感の作用で物の性質を感得することであり
令状主義おけるそれ(128条以下)は強制処分だけを指すが
伝聞証拠としてのそれは任意処分も含まれると解釈されているのだよ。

言い方と変えると、五感の作用で感得する証拠収集手段は
任意でもできるし、強制による場合もある。
令状主義は後者だけを対象とし(任意を対象とする必要がない)
伝聞の場合は両者を対象としている

ということ。

73 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:52:00 ID:???
>>64
321条の「検証」は広義の検証であって218条の
強制処分としての「検証」よりも広いということになるね


74 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:52:24 ID:???
とにかく,前訴の既判力が後訴を拘束する場合として
1 訴訟物同一
2 矛盾関係
3 先決関係
これはどの本にも載ってるはず。

75 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:53:31 ID:???
>>74
中身は事実上全て同じことを言ってるだけだけどね。

76 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:56:18 ID:???
>72
全く違います。令状主義における検証の意義と伝聞証拠としての検証の意義
に二義性が認められるなどという考え方は独自説としかいいようがありません。

正確にいうと準用ということになります。


77 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:56:59 ID:???
>>74
そりゃそうだが、そう覚えるのはどうかと思う。
俺が初学者のころも
「前訴が物的請求で、後訴が所有権確認の場合、矛盾関係になるし先決関係だ
だから前訴の既判力は後訴にも及ぶ!間違いない!」
って自信満々に宣言したんだが、
>>58を読んでグダグダになって
「前訴が所有権確認で、後訴が物的請求ならば既判力は及ばない。だって>>58
なんて感じだった。

結局、>>70の意味を良く理解すれば良く、そうすれば>>74なんか覚えなくても
正解することができる。

78 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:57:19 ID:???
基本的に>>13は全部間違ってるからなぁ

79 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 00:57:25 ID:???
>>75
そうなんだが,前訴と後訴の訴訟物が同一でなければ,前訴の既判力が後訴を拘束しない,というのは完全に誤り。
まあ理解してる人には当たり前だが,最初は誤解しがち。

80 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:00:17 ID:???
>>76
福井・刑事訴訟法(第3版)141頁によると
「検証とは、場所、物又は人の身体の状態を五官の作用で感得する処分をいい
捜査機関が任意処分として行う場合を実況見分という」
とあるから、検証は強制処分か任意処分かを問うわけではない処分で
捜査機関が任意処分として検証を行うことがあり、これを特別に「実況見分」と言う
としか理解できないんだが。

81 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:00:21 ID:???
>>79
だからその点は釈明したと思うけれど
後訴で拘束される権利関係が前訴の訴訟物と異なる場合なんてのはないよ、
という趣旨だったわけ。

法律家は言葉を大切にしなきゃいけないというのはそのとおりだから、
この点については謝罪したはずだけど?

82 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:02:18 ID:???
>>63
321条3項の書面には実況見分調書を包含する(最判S35.9.8)
検証とは五官の作用によって場所や物の存在、内容、状態、性質等を認識すること。
検証調書は検証の結果を記録したものであるから客観性があり伝聞例外とされるのであり、
強制処分だから伝聞例外とされるのではない。
実況見分調書も性質は検証と「全く」同じだから「包含」される。

鑑定は宣誓の上行われるが、鑑定受託者は宣誓によらないため、
信用性の情況的保証が異なるため準用とされる。

83 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:05:03 ID:???
>>78
>>13の後段部分は間違ってないだしょ

84 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:06:41 ID:???
どうも、前提というか問題の所在が食い違ってるような気がする
出発点は>>4だしょ
@訴訟物が同一でなくとも既判力が及ぶ場合がある
Aそれに対するレスとして「新訴ならば」というのが>>8
Bで、訴訟物が同一でなくても既判力が及ぶ場合は新旧訴理論にかかわらず
 先決関係などの場合を考えればあるんじゃないかというレスが>>13>>16>>23など
Cここで、既判力の作用について言う人が出てきた

疑問「既判力の作用」と「既判力が及ぶ」ということとは違うのか
   前者は、裁判所も当事者も前訴の口頭弁論終結時の判断に拘束されるということだしょ
   (不正確? まあ、積極・消極作用があるけど)

で、「不正確だ・理解していない(人がいる)」といってる人は、
先決関係というのは既判力の作用なのだ、といいたいわけですか?
>>37は、そういう趣旨に受け取れるけど

自称中級者なので、分からん
ちょっと整理してもらえたらありがたいのですが


85 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:07:21 ID:???
>>81
言いたいことは分かったよ。問題なし。

86 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:07:26 ID:???
>>83
間違ってるよん。
なんで残部は発生しているかと聞いたのか、
彼は理解できてないからああいう間抜けなレスを返したんだもの。

あのさ、後遺症が後発の場合において、
残部不確認訴訟を起こされたとして、
被告は何を主張すれば請求を棄却してもらえると思う?

87 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:10:51 ID:???
今年からはじめるんですが、まず何をしたらいいでしょうか?

88 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:13:23 ID:???
>>84
1 訴訟物同一
2 矛盾関係
3 先決関係
というのは,既判力の作用というより,
既判力が後訴を拘束している「現象」を,類型に分けただけと理解してるけど。

要するに,既判力は訴訟物に生じて,これが後訴の判断に必要な権利関係(後訴の訴訟物であるかどうかにかかわらず)を拘束する。
その類型を挙げればこの3つになると。

89 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:16:13 ID:???
>>86
よく分からんけど
債権があるということは被告が主張立証するんざんすよね。



90 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:19:54 ID:???
>>84
ああ、そうか。
それで自分も用語法を混乱したんだな。>>4が原因か。

簡単に纏めると、旧訴訟物理論かつ権利関係説に立つ前提だと、
乱暴に言えば、既判力ってのは前訴の訴訟物たる権利関係の存否に対する裁判所の判断が、
後訴において同一の権利関係について判断する際、後訴裁判所を拘束することと言い換えられる。

もっとも、後訴の訴訟物が前訴と同一の訴訟物であるとは限らない。
たとえば、前訴である所有権確認訴訟の訴訟物に対する判断に、
後訴の所有権に基づく明渡請求訴訟の
所有権(前訴の訴訟物であり、後訴の請求原因)に対する判断は拘束される。

これが新訴だと話がまったく変わってくる。

>>89
そうそう。で、後遺症については立証不可なんだよね?
じゃあ、常に請求認容されるけど、それでいいかな?

91 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:20:34 ID:???
7ですけど、
そもそも後発損害の問題意識としては、原則論で行けば
後発損害は既判力によって遮断されてしまうはず
(損害は潜在的発生しているけど立証できないだけ)
というところから始まるから、残部は発生してますか?
というのはおかしいかと。


92 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:23:24 ID:???
>>91
うん。
だから立証不可なのに不存在確認起こせるとなると
確実に請求認容されてしまうけれど、
そうすると最高裁が一部請求を認めた意味がなくなるよね。
それとも確認の対象とする訴訟物の方を一工夫してみますか?

93 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:28:50 ID:???
>>90
>もっとも、後訴の訴訟物が前訴と同一の訴訟物であるとは限らない。
>たとえば、前訴である所有権確認訴訟の訴訟物に対する判断に、
>後訴の所有権に基づく明渡請求訴訟の
>所有権(前訴の訴訟物であり、後訴の請求原因)に対する判断は拘束される。

少なくともここの部分は,新訴でも変わらないと思うよ。
確認訴訟の訴訟物は,旧訴と新訴で変わらないはず。
で,返還請求の請求原因として所有権が必要であることも,変わらないだろう(後訴の訴訟の内容によるが)。
まあ,新訴だと,後訴の訴訟物は,目的物返還を求める法的地位,とかなるのか。

94 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:28:53 ID:???
>>91
というか、問題意識としておかしくないですか?

> (損害は潜在的発生しているけど立証できないだけ)
この段階では、被害者側も何も言ってきてないわけで(というか誰も後遺症の存
在を知らない)、加害者側が先手を打って不存在確認する需要は無いと思うのだ
けど。

俺が質問の意図を読み違えているのかな?


95 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:32:16 ID:???
>>94
後発損害について遮断を認めず後訴を許す法的構成の一つとして
一部請求構成があるわけですよね。

被告が二度の手続負担を受ける一部請求を認める根拠として、
被告は残部不存在確認訴訟を反訴できるからというのがあります
後発損害の場合、後発損害がある限り被告は後訴を
甘受せざるを得ないわけで、一部請求構成は根拠にかける
気がするということです。

96 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:35:47 ID:???
>>95
事実そういう批判があり、
117条類推適用説が主張され、
最高裁判決は事例判決、
救済判決に過ぎないといわれるわけです。

97 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:36:13 ID:???
>>95
なーるほど。やっと解った。馬鹿だな>>俺

そもそも一部請求構成は構成を借用って感じだからねえ。

98 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:39:22 ID:???
>>95
じゃあ、>>13の後段はあなたの質問の趣旨を分かっていたと

99 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 01:57:04 ID:???
>>98
が、>>8に対してそのレスを返してしまった辺りが間抜け

100 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 08:21:35 ID:???
>>84
君のまとめはどれも正しいよ
そして、引用先もどれも正しい

みんな中途半端なことしか書いてない本でも使ってるのか?
普通それらは全て記載してあると思うが

101 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 08:22:44 ID:???
Bあたりで分かってないようなことを書いてた人がいたね
>>84は別次元の話だとちゃんと分かってるけど

102 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 08:26:41 ID:???
ああ、せっかくだから既判力の積極・消極作用についても調べなよ
そういうきちんとした本の記述のような「法律家としての共通言語」で議論する必要がある
咀嚼する過程では自分なりの納得の過程を経るものだけれど、
それはあくまでも他人には見せないメモ書きのようなもの
そして、理解が進むとむしろ
>本の記述のような「法律家としての共通言語」
の方がそのメモ書きよりもはるかに性格で練られた分かり易い表現だと気付くもの
法律の勉強ってそうだよね

103 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 08:32:17 ID:???
間違い指摘された人が必死で自演してる…
ここは君のためのスレじゃないから

104 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 08:33:25 ID:???
ん?
お前のレス番更科
お前の間違いも指摘やるからw

105 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 08:35:50 ID:???
>>104
日本語でおk

106 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 08:48:47 ID:???
まぁバカは黙ってなさいと言うことだ

107 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 10:49:12 ID:???
自白調書における自白の任意性について聞かれたとき、
319条か322条か、どっちで論じるべきなんでしょうか?

108 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 11:12:55 ID:???
またーり

109 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 11:24:02 ID:???
>>107
文脈によるが理論的には双方
もっとも規定レベルで重複していると捉えて双方兼ねると考えるのもアリ

110 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 11:36:28 ID:VD4tb1he
民法の基本書について教えてください。
内田民法を使っていたのですが、要件・効果の記載が薄いように思います。
「初学者が要件・効果をつかむ」、という観点で相応しいテキストはどの本でしょうか?

111 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 11:37:19 ID:???
佐久間・山敬・潮見

112 :110:2008/03/06(木) 11:42:03 ID:VD4tb1he
>>111
ありがとうございます。
ご指摘いただいた方の本を読んでみます。

113 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 13:37:22 ID:???
現在三浪相当で高卒公務員試験をうけるつもりです。
実は検事にあこがれてまして、早稲田法あたりならなんとかなるのですが
公務員になるべきか大学にいくべきかアドバイスしてください
ローの合格率が高いので(今は知らない)なれるならめざしてみたい
と思った次第です。

114 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 13:51:15 ID:???
・・・・

115 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 13:55:31 ID:???
>>113
将来的に新司法試験の合格率は全ロースクール卒業者に対し20%前後になります
その他の情報もよくよく検討した上で進路を考えてください

116 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 14:18:14 ID:???
>>115
20%ってまじですか・・・
五割くらいうかるとおもってたのに・・・

117 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 14:23:22 ID:???
そもそもローに受からんよ

118 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 14:31:35 ID:???
>>116
一回当たりは20%くらいかもしれないが、受験制限3回以内に合格する確率は50%近いと想定されていた
ただし、
・法曹人口増加で任検希望者が増えたので、
採用側はなるべく良い学歴、良い成績、少ない受験回数の者を選ぶだろう。
・法曹年3000人生産は過剰と言うことで、これより減らす方針が確実になったので、合格率は下がる。
とは言っても以前より莫大な人数であることには変わりなく、就職難はほとんど変わらないと思われる。
・そろそろロースクールの淘汰が始まり、ロースクール定員がへって司法試験合格率は多少上がりうる。
しかしやはり、淘汰されるようなロースクールはそもそも合格者の少ないところだから、実質的な易化は期待できない。

以上の要素があって、合格率はなお流動的。もちろん、50%を越えることは期待できない。

119 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 15:12:24 ID:???
民法の契約について質問です。
1.双務、片務契約と
2.有償、無償契約の違いについてなんですが

1.で言う対価的な関係のある債務と
2.で言う経済的負担
とはどう違うのでしょうか?
教えてください。

120 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 15:30:02 ID:???
先日、コインパーキングを利用して駐車番号を間違えて精算してしまいました。
駐車場管理会社に返金を求めたところ返金出来ない旨は当初より看板に明記している。
精算時に画面表示に駐車番号、入庫時間、駐車料金が表示されているため確認できる。
間違えたのは貴方の過失によるものだと言われて返金に応じてくれません。
法律的にはどうなんですか?間違えた責任全面は私にあるんですか?

121 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 15:53:05 ID:???
>>119
一般の教科書に載っている以上の説明はできないのだが・・・

双務・片務も有償・無償もお互いに対価的な負担があるかどうかに着目した分
類なのだが、双務・片務はそれが債務負担という形式を取っているかどうかを
いうのに対し、有償・無償は債務という形式にこだわらない分類。

122 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 15:56:58 ID:???
有償の消費貸借契約は、片務契約。
無償契約で重要なのは原則無償だということ。

123 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 16:12:38 ID:???
なるほど。

124 :120:2008/03/06(木) 16:16:17 ID:???
質問>>120お願いします

125 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 16:20:17 ID:???
>>120
板違いです。法律勉強相談板でお願いします。
http://school7.2ch.net/shikaku/

126 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 16:33:30 ID:???
土地に不法に登記を有する者に、真正所有者が
登記の移転請求
登記の抹消請求
をする場合、いずれも妨害排除請求権を根拠にしているとの理解で
よろしいでしょうか?

127 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 16:39:03 ID:???
>>126
そうです。
ちなみに登記の抹消請求でなく登記抹消登記を請求するのです。

128 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 16:41:42 ID:???
>>127
どうも有難うございます。

129 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 17:09:19 ID:UskliuCA
今年日大の法しか受からなかった者ですが今のうちからした方がいいことって何ですか?
上位ローに入りたいんです

130 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 17:24:08 ID:???
>>129
スレ違い。

まーこの辺かなあ↓そこもあんまり機能していないみたいだけど。
法律以外に関する新司法試験質問スレ2
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1198631191/

とりあえず基本書スレでも覗いて代表的な本でも読んでみれば?芦辺憲法とか、
道垣内民法入門、山口刑法青本あたり。それで自分に適正無いなと思えば、今
法曹なんて目指さない方が利口。




131 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 17:46:20 ID:???
>>129
ここでもいいよ。

まぁとりあえず薄い入門本とか読んでみるといいと思う。
130がいうように基本書スレで聞いてみるといいかな。


132 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 17:47:31 ID:???
ツンデレ〜

133 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 17:55:53 ID:???
>>129
本気で他の道をお勧めする

134 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 18:20:59 ID:FNXd/41J
129です
なんでですか?

135 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 18:28:16 ID:???
ちゃんと先のことまで考えて勉強してるのに日大にしか受からんかったってことは
学力的に問題あると思うよ

136 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 18:30:23 ID:FNXd/41J
>>135
そんなやつはローも受からないですかね?

137 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 18:31:23 ID:???
学部入試でポンしか受からないのでは絶望的です。

138 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 18:33:19 ID:???
上位ローの合格者の出身者調べてみれ

今年現役で日大なら、仮面でもいいから浪人していまから
一年勉強して東大受ければどう?
そんで無理なら司法試験は諦めることをお勧めする

139 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 18:34:57 ID:???
出身校だったすまん

140 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 18:42:38 ID:???
一念発起して3年次に一発勝負で最後の旧試合格目指せ
99パーセント落ちるがやったことは無駄にならない
ロー行くにしても公務員受けるにしても

141 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 18:56:21 ID:???
まじめに答えてんのに居なくなるとか
まぁ普通に考えて無理だから人生棒に振るな

142 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 19:03:42 ID:FNXd/41J
遅れてすいません。
よく考えてみます。

143 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 19:29:11 ID:???
>>129
金はあるようだな。
国公立大で優秀な法学部生に適度に飯をおごったり遊びにつれてって
あげることだな。恩を打っておくんだ。

144 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 21:38:50 ID:???
お金が無いので新試の模試が受けれません。
新試の模試を受けると、すごいノウハウとかが得られると思うのですが、具体的にはどういうのですか?

145 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 21:50:05 ID:???
同一の損害について不法行為と債務不履行が競合している場合、
不法行為に基づく損害賠償責任と債務不履行に基づく損害賠償責任
とが不真正連帯責任になると考えてもいいんですか?

被害者保護のためであれば認められるようにも思えるんですけど、
本当にいいのかどうか、基本書や判例を調べても分からなかったんですが・・・

146 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 21:52:08 ID:???
不真正連帯債務は「当事者複数」の場合の問題ね
あなたがあげているケースは請求が複数だから請求権競合、法条競合の問題

147 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 21:57:22 ID:???
>>144
君が受けてもノウハウなど得られないと思うよ。
「何かを授けられるものだと期待」して受けるようでは
何も得られません。

148 :145:2008/03/06(木) 21:59:34 ID:???
申し訳ありません。書き方が不適切でした。

不法行為と債務不履行の主体がそれぞれ別の人だった
場合のことをお聞きしたかったんですが、このような
場合にはどうなるんでしょうか?

149 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 22:05:29 ID:???
>>148
不真正連帯債務になると考えることもできるし,別個独立の債権債務が成立すると考えることもできる。
後者のように考えても,一方の債務が弁済されれば,他方の債権も損害が填補され消滅するので結論的にはあまり変わらない。
不真正連帯債務は難しいから,初学者のうちはあまり深入りしないほうがいいよ。
詳しく勉強したければ,潮見・債権総論(法律学の森)の不真正連帯債務の項が参考になるかも。

150 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 22:07:37 ID:???
なるほど。

151 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 22:07:47 ID:???
不真正連帯債務で薦めるなら淡路債権総論だろ

152 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 22:09:33 ID:???
そうか・・・

153 :145=148:2008/03/06(木) 22:11:21 ID:???
148さん、ありがとうございます。

明日にでも生協か図書館でその本を立ち読みしてみます。

154 :145=148=153:2008/03/06(木) 22:15:17 ID:???
153の名宛人は149さんの間違いでした。

orz

155 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 22:24:24 ID:???
>>151
スルーされてやがんの

156 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 22:28:22 ID:???
>>151
淡路は第一人者だからね
オレも淡路を薦める

157 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 22:46:26 ID:???
簡裁を含めてすべての訴訟に弁護士をつけなければならない(全事件弁護士強制主義)
という立法は「裁判を受ける権利」を侵害しますか?

158 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 22:48:06 ID:???
ドイツは弁護士強制でしょ?
立法政策として弁護士強制しても違憲とは思わないけど
違憲と考えるならそうなるだろうね

159 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 23:00:50 ID:???
お金が無いので新試の模試が受けれません。
新試の模試を受けると、すごいノウハウとかが得られると思うのですが、具体的にはどういうのですか?

160 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 23:07:57 ID:???
>>157
他の具体的な事情による。弁護士の数や弁護士費用の寡多等。
弁護士強制自体は裁判を受ける権利を実質的に保障する側面もあるので,直ちに違憲とはいえない。

161 :氏名黙秘:2008/03/06(木) 23:10:40 ID:???
>>159
死ね

162 :氏名黙秘:2008/03/07(金) 08:08:01 ID:???
>>113
早稲田はいっとけ
出来れば東大がいいに決まってるけどお前には無理だろうから

163 :氏名黙秘:2008/03/07(金) 10:09:17 ID:???
業務妨害罪について、
海底に障害物を沈めてこっそり漁網を破壊するのは「偽計」なのに
スーパーの食パンにこっそり縫い針を仕込むのが「威力」なのはなぜですか?

「偽計」:欺罔、誘惑、あるいは他人の錯誤・不知の利用
「威力」:人の自由意思を制圧するに足る一切の勢力

であれば、漁網の事例では不知を利用しているんだなと納得できるのですが、
縫い針を仕込んだとしても別にスーパーのパンを売ろうという意思や
お客のパンを買おうという意思が制圧されるわけじゃないので、
食パンの事例も不知の利用として偽計業務妨害にすればいいと思うのです。

164 :氏名黙秘:2008/03/07(金) 11:18:37 ID:???
>>163
> スーパーの食パンにこっそり縫い針を仕込むのが「威力」なのはなぜですか?
あなたが言うように、偽計の方が座りがよいように思う。で、こういう判例が
あるの?恥ずかしながら俺は知らないんだけれども。

ただ、あんまりこだわらない方が良いかもね。

165 :氏名黙秘:2008/03/07(金) 15:26:12 ID:???
偽計でおkだな。

166 :氏名黙秘:2008/03/07(金) 18:23:20 ID:???
偽計と業務はあんまり区別の実益がないし、曖昧なとこだよね

167 :氏名黙秘:2008/03/07(金) 22:07:07 ID:???
不法行為の「過失」概念についてはいろいろと争いがあるところですが、
判例は、「過失」をどのように捉えていると考えられているのでしょうか?

最判昭和34.11.26は、
「上告人Aに前方を注視する義務を怠つた過失あるを免れない」
としており、注意義務違反=過失と考えているように思えますが、
最判平成15.11.14では、
「〜の行為をしてはならない法的義務があり、故意過失によりこれに違反した場合」
として、法的義務違反=過失ではない(法的義務違反+過失が必要)としているように読めます。
基本的に結果回避義務違反=過失と考えているのだと思うのですが、
そう考えると、後者の判例の読み方がわかりません。

168 :氏名黙秘:2008/03/07(金) 22:36:39 ID:???
たしか具体的な義務の内容で分けられてるんだっけ。
義務違反=過失のケースと、義務違反+過失を要求するケース。

169 :氏名黙秘:2008/03/07(金) 23:11:32 ID:???
法律以外に関する質問スレがとんでもなく荒れていましたので、スレチ承知で質問致します。

上位ロー既習合格を狙っています。
以下の勉強状況・私のスペックで、上記目標の達成可能性はいかほどと思われますか。
客観的なご意見、お願い致します。

・官々同率法学部3年
・センター660
・toeic800
・英検準1級

・憲法→ワセミ択一過去問集一周済み・現在論文過去問(1題/日)
・民法→ワセミ択一(ピンクのやつ)親族を除去して一周済み、論文(上に同じ)
・刑法→辰巳えんしゅうぼん(2題/日)、重要論点の択一
・刑事民事行政→基本書の通読のみ。論文(1題/日)
・商法→現在基本書通読中
(全て独学です。)

・4月から1ヶ月間、公務員試験対策として、経済学を勉強する予定。

去年の10月から本腰入れて勉強しております。
長文、失礼致しました。

170 :氏名黙秘:2008/03/07(金) 23:36:39 ID:???
>>168
そうなんですか!初めて知りました!
義務違反+過失の場合の過失はどのような内容になるんでしょうか?
心理状態みたいな感じなんですかね?

171 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 00:26:58 ID:7KMHDRJs
みなさん定義要件趣旨といった暗記が必要な部分はどう対処してますか?基本書まわしてれば覚えちゃうもんです?

172 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 00:42:12 ID:???
>>171
何度も何度もまわしてればそのうち覚えるかもしらんけど、
答案書いて間違うことによって定着することの方が多いかな。
インプットを効率よくやるには結局アウトプットを活用することが必要。
基本書使うにしろ予備校本使うにしろ
覚えようっていう意識がないとなかなか覚えられるもんじゃないよ。
だからこそ覚えるべき部分にはマーカーで印を付けておくことが有効、とオレは思う。

173 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 02:14:18 ID:???
>>169
横綱などの三年で旧受ける者も相手にするということを考えると、
ちょっと準備が遅いと思わざるを得ない。

しかし、既習は結局当日の法律試験の出来でほぼ決まるから、
どんな問題でもそれなりに書けるような実力が着けば、まず受かる。
そこまでいかなくとも、今以上に死ぬ気でやれば、
数校受ければ一つ位は受かる程度にはなるんではないかと。

つーか一番の速さスレ無くなったのかよ・・・

174 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 04:07:23 ID:jW87vxh1
4月から2回になる非法学部大学生です。
憲法などの基本的な法学系の授業もあることはあります。
とはいえ法学部ほどではありません。
予備校に通いたいところなのですが、現在金銭的な問題で
2回のうちはバイトしながら独学で勉強するつもりです。
独学する上で何から勉強すればよいでしょうか?


175 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 07:55:23 ID:jR1x9Sbd
現在京都大学理系学部次回三回のものです。
受験資格として在学中(3回、4回)に旧試験を受けれますか?
受けたとして仮に合格した場合、卒業後に研修をするというのは可能なのでしょうか?

176 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 08:01:48 ID:???
>>175
ここに詳しく書いてあるよ。
http://www.moj.go.jp/

177 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 08:18:12 ID:???
>>174
一番の早さスレの最後の200レス位みればわかるけど、初学者を
無意味に恫喝する書き込みがあるので注意して欲しい。
逆に楽勝だという言葉もあるが同様にスルーすべき。
独学の方法で一番にやることは憲法民法刑法の過去問を手に入れること。
その後は、自分なりにスケジュール管理してやること。

178 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 10:49:09 ID:???
>>170


179 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 11:47:33 ID:???
乙です

180 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 12:38:27 ID:???
不真正不作為犯の作為義務の部分がなかなか理解できません。。。
どなたか教えていただけないでしょうか?

181 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 12:43:24 ID:???
ここにいる自称「中上級者と合格者」って、
学部時代の卒論ってどんなの書いたの?もちろん、優秀な成績だよな?

182 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 12:48:02 ID:???
>>177
それ以前にスレが無いんですが。

183 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 12:49:33 ID:???
>>181
最高学府を優秀な成績で御卒業されていらっしゃいます。
全員主席です。

184 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 12:49:40 ID:???
卒論なんてねーし

185 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 12:53:35 ID:???
>>181
当然です。卒論や順位は特定されるのでいえませんが、
好成績で卒業し、ローに招かれ、ローも好成績で卒業しました。

186 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 12:54:39 ID:???
>180 何がわからないの?

「〜するべきだったのに、〜しなかった」ことが「作為の実行行為」と
同じ法的評価ができるような場合には、実行行為性を認めるというだけ
じゃないの?? もちろん「〜するべきだった」(作為義務)という
具体的内容が容易出ない場合(作為容易性)には、そのような義務を課す
ことはできないから、作為義務を認めることができない。(別の説明もあるけど
・・・作為義務は認められるけど、作為容易性がないという言い方をする人もいる
けど、判断するべき内容は同じ)





187 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 12:55:13 ID:???
>>185
テーマは?特定しようがないから大丈夫。

188 :180:2008/03/08(土) 12:58:43 ID:???
>>186
その辺まではわかるのですが、
「刑法総論の思考方法」とか読んでたら、もっと深い部分まで書かれていて、
そこからが私にとっては複雑で、理解できないんです。。。orz

あと、シャクティ治療の判決とかもです。

189 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 12:59:07 ID:???
>>187
特定できるのでいえません。

190 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 13:02:47 ID:???
東大法学部は卒論ないし、
法学部は卒論ないところが多い。

191 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 13:03:35 ID:???
あ、ちなみに新司法試験には合格しています。
卒論というかゼミ論ですよ、はい>190

>>188
なにかするべきだったか
そうすることが可能だったか
そうすることで結果が防げたか
その結果の内容

で、何がわからないの?

192 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 13:04:01 ID:???
>188 何がわからないのか? 具体的に指摘してもらえればわかることなら
 説明できるけど・・・わからないことなら、ごめんなさいだけど・・

  

193 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 13:04:28 ID:SBssDeU7
>>180
作為義務は、不真性不作為犯の実行行為性を限定的に
解するために持ち出された概念だと考えておいた方が楽かと。
不真性不作為犯は処罰範囲が広がりやすく、刑法の自由保障機能に反するからねぇ。

194 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 13:15:49 ID:???
刑事訴訟法についての質問です。いわゆる取調べ受忍義務を認めるか否かの
論点ですが、これを認めるか認めないかによりどのような帰結の違いが生じる
のでしょうか

例えば、「取調室に出頭する義務」と「取調室に滞留する義務」を認めるとすると
出頭しない被疑者を無理やり(強制的に)取調室に連行しても適法になるということ
でしょうか? そして、取調室から退室しようとする被疑者を有形力を行使して留めた
場合も適法となる? 取調受忍義務を否定すると反対になる?のでしょうかね

自白法則との関係でも、取調べ受忍義務を否定すると任意性を否定しやすくなるとか
関連性を認めてよいのでしょうかね・・・・?

195 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 13:23:32 ID:???
取調受忍義務は言葉は受忍だけど応召義務。
その執行も逮捕勾留の効果の一部。なので当然適法。
否定しやすくなるかどうかは義務の有無だけでは決まらない。
事実認定の問題。

196 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 13:28:09 ID:???
>188 教科書とかちゃんと読んでないでしょ?(笑)

通常、基本書や参考書には、「いかなる場合に、「〜するべき」といえるのか?」
という作為義務の発生根拠論が丁寧に解説されているけれども、ひとまずは、
常識で考えてもらってそれを法律的にはどう説明するのかを考えてみるとわかり
やすいかもしれないです。

例えば、3歳の自分の子供と二人で住んでいる母(離婚している)が、付き合っている
男を部屋に呼び入れたときに、その男が子供嫌いで3歳の子供にたばこを押し付けるなど
のせっかんをし始めた場合、母親としては、「その男のせっかん行為を止めさせるべく、言葉
で注意するなり、子供と男の間に割って入るなりするべきであった」と常識的にはいえる。
それを法律的には親権者としての義務だと説明しているだけ・・・。作為容易性が問題となる
ケースとしては、その男がナイフを振り回していて、しかも、覚せい剤常用していて、せっかん行為
を止めさせる行為にでようものなら、自分の命に危険が及ぶ恐れが高かったようなケースを考えると
「母親としては自分の命を懸けてでも子供を守るべきだ!」といっても、それは道徳的にはいえても
法律上の作為義務としてまではいえないということができるでしょ。助けなかったという不作為に対して
刑罰権を行使するのはちょっと酷すぎる・・・・ そういう常識的な判断をただ理論化しているだけ。

作為義務を認めるべきかどうか微妙なグレーゾーンについては、学説は「法益の排他的支配」とか「依存関係」とか
いろいろな説明の仕方をして「どういう場合に作為義務が生じるか」を定式化しているんだけど、結局は、自分の
もっている価値判断と社会通念を参照して決していくしかない。理論的にきっぱり割り切れるわけではないと思う。

自分の価値観にあう定式(学説)を採用すればいいと思うよ。

197 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 13:31:07 ID:???
195 応召義務というのは、出頭義務と滞留義務を言い換えただけだと思います
が、その義務が認められることによってどのような帰結の違いが生じるのでしょうか

あと、取調べ室に出頭するのが逮捕勾留の効果?というのでしょうか?
それは、逮捕の目的を罪障隠滅・逃亡の防止だけではなく、取調べも含めることになって
しまいませんか。

198 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 13:42:42 ID:???
>>197
あなたの仰る通りの効果が生じる。

なってしまいませんかというか、実際そうだもの。
だから批判する人がいるわけでしょ?

199 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 13:50:25 ID:???
>198
そうすると、取調受忍義務肯定説と否定説では、逮捕の目的論について違う
立場に立つということになりますよね。肯定説の立場では、逮捕の目的の中
に取り調べも含まれるとすると、逮捕の規制原理である事件単位の原則も取調べ
に適用されることになる。そうすると、余罪の取調べも被疑事実に対するのが原則
となり、被疑事実と関連性を有する範囲で余罪の取調べができるということになり
そうですね。 受任義務の肯否 と余罪の取調べもリンクしているということになり
そうですけど・・・

200 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 13:58:15 ID:???
神田会社法9版p75
利益の多い会社は、劣後株式を発行することによって資金調達を行うことができる

この意味が分りません。
そもそも利益の多い会社は資金調達を行う必要があまりないのではないですか?
そして劣後株式なんてあえて買う人なんているんですか?

201 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 14:09:14 ID:???
>200

 例えば、儲かっている一ヶ月に1000万円の売上げがある人気レストラン
を運営する会社があるとしよう。新しい店舗を開こうとした場合、3000万円
の資金が必要な場合、方法としては、銀行から借りる。それか、新株を発行する。
社債を発行するということが考えられるけど、借り入れも社債も返還する必要がある
けど、新株発行なら返還する必要がない。そして、利益が多いのならば、優先株に
優先的に剰余金を配当しても、配当可能利益にあまりがでるので劣後株主に配当する
余力があるということ。

そして、劣後株については、劣後株として発行するのではなくて、先に「優先的に配当する」
優先株を発行しているときに、普通株式を発行すれば、それは劣後株になってしまうんだよ

劣後株というのは相対的な概念だからね。

202 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 14:09:23 ID:???
法学部なのに卒論あるとかどこの低学歴だよw

203 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 14:18:56 ID:???
>>199
横からお邪魔するけど、
目的と効果は別物だよ。

取調受忍義務を肯定する見解でも、
取調目的の逮捕・勾留を容認する見解は(あっても)少ないかと。

だって、取調目的の逮捕・勾留を容認するってことは、
罪障隠滅・逃亡のおそれ(+住居不定)がなくても、
取調がしたければ勾留できるってことだよ。
素直な条文解釈ではないから、それを認めることに慎重な見解が多いのは当たり前。

もちろん、「事実上」取調目的の逮捕・勾留が行われていることは否定できないのだけれども。

あと、取調にも事件単位の原則(の趣旨)を及ぼそうという見解はある(特に裁判官)。
逮捕・勾留の効果として認められるんだから、逮捕・勾留の理由となった事実に関してのみ、
取調受忍義務を及ぼそうというもの。
ただ、実務通説ではない。裁判官の中でも少数派で,理論的にも苦しいとされている。

204 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 14:39:33 ID:???
なるほど。

205 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 14:57:19 ID:???
>>203
> あと、取調にも事件単位の原則(の趣旨)を及ぼそうという見解はある(特に裁判官)。
> 逮捕・勾留の効果として認められるんだから、逮捕・勾留の理由となった事実に関してのみ、
> 取調受忍義務を及ぼそうというもの。
> ただ、実務通説ではない。裁判官の中でも少数派で,理論的にも苦しいとされている。
便乗質問なんだけれども、この考え方が実務でも少数派だとすると、実務多数
の典型的な考え方ってどういう筋なんでしょ。


206 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 15:51:22 ID:???
>>205
逮捕・勾留は人に対する強制処分であるから、その効果として発生し
対象者の行動の自由を制約する取調受忍義務も拘束された当該被疑者について商事、
その者のいかなる被疑事実について取り調べうるかについて特段の制約が生じる理由はない、
という考え方。(酒巻・法教連載)

207 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 16:03:32 ID:???
>>201
大変わかりやすい説明をありがとうございました。
教科書のその前のところに「標準となる株式を普通株式と呼」ぶという記述があったので、
優先株式―普通株式―劣後株式という関係なのかと思ってしまいました・・・

208 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 16:13:51 ID:???
横レスだけど俺も参考になった。

209 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 16:28:12 ID:QFKHGtSe
窃盗犯が自ら窃取した盗品を売却した場合、
その売却行為は不可罰的事後行為ですか?
それとも共罰的事後行為ですか?

210 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 17:24:28 ID:???
ツンデレまち

211 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 17:29:21 ID:???
>>209
両説ある。

212 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 18:06:42 ID:???
瑕疵担保責任って、瑕疵の存在を認識しなかったことにつき過失があれば、
相手方の悪意・有過失を問わずに責任追及できないのでしょうか?

法定責任説に立つと、瑕疵担保責任は、他人物売買と違って
債務不履行責任を追及することができないから、
相手方が瑕疵を知ってる場合にまで責任追及できないとすると、
結構不公平な気がするんですが、どう考えるべきでしょうか?

なお、錯誤の場合は、重過失が合っても相手方が悪意であれば錯誤無効を主張しうる
と解されており、ちゃんと利益衡量がされてるようなきがするのですが、
瑕疵担保責任が錯誤の特則と解する通説によると、
このような錯誤の主張も封じられてしまうわけですよね。

過失ある買主の採りうる手段を教えてください。

213 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 18:46:55 ID:???
ok

214 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 18:51:29 ID:???
相手方が瑕疵の存在を知りつつ黙って引渡ししたというなら、それだけで債務不履行責任問えるだろう。
瑕疵担保責任に行く必要がない。

215 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 18:52:47 ID:???
>>212
瑕疵担保は無理だろうが、相手方が悪意の場合には詐欺で。
過失の場合は無理かな。そもそも法定責任説だと恩恵的だし。


216 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 18:59:25 ID:???
通説と判例は・・・

217 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 19:23:22 ID:???
>>212
錯誤の主張は封ぜられると考えないのが
実務っぽいよ

瑕疵担保が攻撃防御方法として提出されなければ
弁論主義の建前上問題にならないっぽいし

218 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 19:36:05 ID:???
>>214
なるほど。契締上の過失ですか。
それは盲点でした。
ナイスご意見、ありがとうございます。

>>215
確かに悪意までいったら、詐欺でいけそうですね。
問題は、過失にとどまる場合ということでしょうか。
ありがとうございます。

>>217
百選の解説によると、どうもそのようですね。
錯誤でいければ問題はないんですが、
錯誤の主張を封じる通説だと問題になっちゃうんですね。
それとも、通説は契約責任説をとってこの問題を回避しちゃうんでしょうか。
ありがとうございました。


m(__)m

219 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 20:13:39 ID:???
>>212
横からごめん
「隠れた瑕疵」だから、
そもそも無過失じゃないとダメだったんじゃなかったけ

220 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 20:44:41 ID:???
過失犯論って、もう一応は議論は終結しているのでしょうか?
危惧感説は一元的行為無価値だと批判されていますし。。。

221 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 20:54:12 ID:???
>>220
新過失論か旧過失論かってこと?
それならいまだに説の対立はあるけど。

222 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 20:55:06 ID:???
>>220
伊東先生とかは危惧感説じゃなかった?
井田先生は修正された危惧感説だったんじゃないかい?
実務では新過失論だよね

223 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 20:58:43 ID:???
>>220
危惧感説はかなり少数説だよ。
旧過失論は修正されて、近時有力になってきてはいる。

新過失論VS修正旧過失論って感じかな。

224 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:00:07 ID:???
>>222
伊東なら純粋な危惧感説をとる者はほとんどいないっつってるぞ

225 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:01:00 ID:???
民法94条の通謀虚偽表示について絶対的構成を採った場合に

A→B(悪意)→C(善意)
及び
A→B(善意)→C(悪意)
の場合はともにCは保護されることになりますが

A→B(悪意)→C(善意)→B
の場合は善意の第三者が介在している以上Bは保護されることになりますか?

226 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:02:06 ID:???
共犯からの離脱について質問です。

「因果性を除去しなければならない」という立場では、
たとえば凶器を提供したならそれを回収すればいいと思いますが、
情報を提供した場合はどうすれば離脱できるんでしょうか?

227 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:02:14 ID:???
保護されるよ。
絶対的構成っていうのは、善意者が介入した場合にそれ以降の承継取得者の善悪を問わず
保護するって意味

228 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:03:16 ID:???
>>225
絶対的構成と相対的構成って、調べてみ。

229 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:03:35 ID:???
>>225
わら人形

230 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:04:29 ID:???
>>225
基本的にはBも保護される。
でもBがあえてCを介在させた場合はダメだよ。

231 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:07:11 ID:???
どうして、同意傷害罪はあるのに、同意暴行罪はないのでしょうか?

232 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:08:13 ID:???
同意傷害罪があるってどこの国の刑法だ?

233 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:08:24 ID:???
同意傷害?

234 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:08:55 ID:???
>>231
同意傷害罪というのは日本にはありません

235 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:09:25 ID:???
しまった、間違えました。。。忘れてください orz

236 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:10:33 ID:???
被害者の同意ってのがあるんだよ。

237 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:11:32 ID:???
あの〜、卒論のテーマについて(ry

238 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:13:01 ID:???
では戻裏書と人的抗弁の関係においても
手形法17条の悪意の抗弁が善意者介在後の悪意者に対抗できないとすると
戻裏書においても民法の絶対的構成と同様に考えて
A→B(悪意)→C(善意)→Bという場合に
AはBに悪意の抗弁は主張できないと考えていいですか?

239 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:13:52 ID:???
すいません、基本的な質問になると思うんですが、
構成要件が違法類型か違法・責任類型かって、どう違ってくるのでしょうか?

240 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:15:09 ID:???
>>239
気にすんな
違法有責類型だ

241 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:17:17 ID:???
構成要件が違法類型なら、結果無価値論からは構成要件レベルでは故意・過失で
区別されないことになる
これに対して行為無価値論の立場からは故意・過失は「違法要素」にあたると解する
立場である可能性がある

242 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:22:29 ID:???
山口が違法類型説に立ちながら
不法領得の利用意思を責任要素として
構成要件要素にするところの説明が意味不明なんですが
だれかわかりやすく教えてください

243 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:24:51 ID:???
>>238
人的抗弁の付着とか言ってBを保護しないのが普通。
無因性ゆえに拒めるとした方が上の話と整合的だと思うけどね。

244 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 21:41:34 ID:???
>>242
山口総論2版94頁によると
「ただし、こうしたことから構成要件を違法・責任類型と捉えることに問題があることに
ついてはすでに触れた」
ってなってるんだよな。これどういうこと?犯罪類型として不法領得の意思を考慮するってこと?

245 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 22:12:18 ID:???
>>226
情報提供により可能となった犯罪の実行を実力で防いだりとか
>>238
結局は利益衡量だな
人的抗弁の場合は振出人に帰責性無い場合もあるし

246 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 22:19:58 ID:???
>>245
実行を防がなきゃけいないってことは、
「実行者は既遂に達したが、離脱者は離脱以後の責任を負わない」
といういわゆる離脱はムリということですか?

なんというか…、たとえばいったん窃盗に役立つ情報を教えたら、
一生相手を見張ってなきゃいけないような状況を想像するんですが。
そういうもんなんでしょうか。

247 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 22:22:04 ID:???
>>246
およそ離脱は認められないというわけじゃないと思うけれども
因果性排除のため要求されるレベルはそうとう高くなるだろうね
たしかそんな記述がなんかの文献にのってたような気がする
思い出せないけど

248 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 22:47:30 ID:???
>>244
一応、それより前の部分の脚註に(違法行為類型をとるとのべているところに)
処分意思はどうのこうのとかいてある。
http://www.yuhikaku.co.jp/tokushu/b0004.html
も併せて考えるとますますカオスになる。

俺の理解によると、
・違法行為類型説とは、構成要件要素を全て違法要素とするわけではない
・違法行為類型説とは、(責任要素としての)故意・過失を構成要件から放逐してあればよい
・処分意思、責任身分などの責任要素は、
他の要素と相俟って一定の責任を伴う法益侵害行為を類型化するのに必要だから、
構成要件要素である
・でも故意・過失自体を構成要件に取り込むのはダメ。主観的要素も実は故意の対象。

249 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 23:22:53 ID:???
構成要件というのは当罰的な悪い行為の類型という意味で違法行為類型。しか
し、個々の(主観的)構成要件要素が全て違法要素である必要はない。類型化
にあたって責任要素で当罰的な悪い行為を絞り込んでいくことも当然あり得る、
ということかしら?


250 :氏名黙秘:2008/03/08(土) 23:24:07 ID:???
責任構成要件(笑)を承認する西田説のほうがわかりやすいな

251 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 00:20:44 ID:???
構成要件には故意や過失などの責任要素もあるので
違法責任類型ですね^^
故意は過失と重なるからブーメランとかありません><
の佐伯説が最強。

252 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 00:42:16 ID:???
停止条件付債務の遅滞時期はいつでしょうか?

412条2項類推で条件成就を債務者が知ったときなのでしょうか。
それとも、412条3項をそのまま適用して、請求を受けたとき(条件成就後に)なのでしょうか?

253 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 01:16:41 ID:???
論文刑法の問題文等で「殺すつもりで」とあっても、死んでない場合は、
殺人未遂ではなく傷害罪の成立を認定するにとどめるのは、試験的には冒険だろうか。

254 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 01:35:55 ID:???
>>253
大冒険。
試験委員が親切に
「殺人で処理してね」といってるのに
それに逆らうのは絶対駄目。

>>252
停止条件は、いつ受領遅滞がくるのか確定してないでしょ。
だから、ストレートに2項。
なお、有名な出世払い契約では2項が適用されている(模範六法にもある)。

構成要件論はジャングルであって、学説では、その機能ですら一致を見ていない。
>>249のような立場もあるが、色々。
そもそも刑法において構成要件は必要不可欠なものではない。
日本において当たり前のように語られている、構成要件、違法、責任による分析は
世界的にはかなり少数異説。
だから、構成要件の機能だとかは、通説を押さえておけばいい。
基本的には、構成要件に求められる機能は、犯罪個別化機能であり
そのためには、犯罪の構成要素である、違法と責任の要素のうち、その犯罪に特有の機能を集めた物になる。


255 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 01:41:27 ID:oWdRKmm3
殺すつもりで塩を投げつけた
→殺人未遂ですか

256 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 01:45:51 ID:???
>>225
横レスだけど、あなたは質問者?

> 殺すつもりで塩を投げつけた
> →殺人未遂ですか
というか不能犯じゃ?

257 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 01:47:45 ID:???
殺すつもりで空気を注射したという問題なら見たことありますね

258 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 01:57:30 ID:???
瑕疵担保の損害賠償の範囲は履行利益か信頼利益かという議論がありますが、
単に416条が適用されるというのではだめなのでしょうか。

259 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 02:01:12 ID:???
>>258
そんな立場もあったが、
まず考えて欲しいのは、416条は通常生じる損害なのか、それが特別な損害なのかの違いにより
損害賠償の範囲を決める(前者は予見可能性を問わず、後者は予見可能性が必要になる〜
規定だということだ。

ところが、信頼利益、履行利益というのは、それとは観点が異なる
「損害の性質」に着目した類型。

だから、両者は別次元。

特別損害に該当する信頼利益もあれば、通常損害に属する信頼利益もある。


260 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 02:28:46 ID:???
>>259
それは分かるんですが、実際に損害の範囲を確定するに当たって信頼/履行という類型が機能する場面って、
転売利益とか目的物の価格が高騰したときに、信頼利益だからダメですよと賠償額を制限する場合くらいじゃないですか?
それだったら、予見可能性の基準で転売利益は特別損害で、とやった方が条文上の根拠があってスッキリすると思うんですが。
ところで、416条を適用するという説を唱えてるのってどなたでしょうか。
図書館で読める文献だったら是非読んでみたいもので

261 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 02:46:17 ID:???
>>260
転売利益や目的物が高騰したときの価額ってのは履行利益だよ。
その契約が履行されていれば得られた利益だからね。

262 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 02:54:24 ID:???
>>181
法学部に卒論なんてあるの?w

263 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 03:14:19 ID:???
>>254
出世払債務については、停止条件ないし不確定期限とみる見解があると思うのですが
判例は不確定期限と見て412Uではないのでしょうか?

264 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 04:38:43 ID:???
出世払は結論先行の事例だと常識的には考える。

265 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 04:39:55 ID:???
>>261
読み方が間違ってると思われ

266 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 05:22:49 ID:???
@困らせてやろうと思って友人宅から持ち出してきて自宅においていた高価な壷を、
A結構な高値で売れると聞いたので売ってしまった場合、
@については器物損壊罪(不法領得の意思必要説)、
Aについては占有離脱物横領罪が成立しうると思うのですが、
両罪の関係はどうなるのでしょうか?(参考:平成19年度旧司法試験論文刑法)

こういう問題に言及している本はありますか?

267 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 07:17:09 ID:???
>>264
だね
あれで出世払いは不確定期限と決めつけてる連中が分からん

268 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 09:33:50 ID:???
>>266
本は知らないけど、

両罪成立させるなら併合罪が素直かと。
毀棄罪が領得行為まで含めて違法性をカバーしてるとはいえないしね。
確か今年の(上位)再現答案や予備校の解答(I)でも併合罪になってた。

269 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 10:19:53 ID:???
>>264 
>>267

どっちとも取れるんじゃないでしょうか
ググって見たら、412Vで、条件成就後、請求したときとする説が多いようです

http://members.at.infoseek.co.jp/barexam/note/chitaijiki.htm
http://www6.ncv.ne.jp/~yamadaya/min_ron/jukmin6.htm
http://www.geocities.jp/twdfm773/LAW-Q.html

やはり、期限はついてないので、条件成就後は期限の定めのない債務となり
412Vを適用すると考えているっぽいです

270 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 10:21:24 ID:???
>>269
レス先と話がズレてるよ

271 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 10:39:00 ID:???
>>262
あるところもあるらしいよ。
中央法学部の通信が必修らしい。

272 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 10:42:56 ID:???
マジレスしやがったかw
うちはないよ?ってことなのに…

273 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 10:44:39 ID:???
釣られやがったかw

274 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 10:47:47 ID:???
ポカーンのAA拾ってきてくれ

275 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 10:50:06 ID:???
( ゚д゚)ポカーン

276 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 10:57:18 ID:???
サンキュ

277 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 11:02:20 ID:???
たぶん皆さんには初歩的すぎるだろうと思われるので申し訳ないのですが質問させてください。

内田Uのp223に
二重賃貸借の局面では、先に引渡しを受けた方が事実上優先する.
他の賃借人は自分に引き渡せと請求する権利がないからである.
もっとも、占有改定による引渡しの場合はそのようにいえず・・・・

とあるのですが、三文目の意味が分りません。
占有って苦手でして(++)
よろしくお願いします。

278 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 11:16:43 ID:???
建物だったら先に住んだ方が優先しちゃうでしょ
前半はそういう話
でも、占有改定で実際そこに住んでいなければ話は別(先に住んだ方が優先という話じゃない)
それが3行目

279 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 11:21:02 ID:???
質問

質権が即時取得されたとき、目的物である動産の所有者は物上保証人的地位になるの?


280 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 11:30:53 ID:???
そう

281 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 12:17:32 ID:???
>>278
質問者が悪いと思うけど、
内田の引用は、動産賃貸借の話だよ。

282 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 12:51:30 ID:???
>>277
動産賃貸借では公示の原則はとられない。二重賃貸借の賃借人は対抗関係に立
たないからそれぞれ賃貸人に使用収益させろといえるだけ。そして、一方が現
実の引き渡しを受けた場合にはその者が事実上優先する結果となる。別に対抗
関係で勝ったからではなく、引き渡しを受けていない賃借人に為す術が無いか
らに過ぎないけれど。

つまり、先に現実の引き渡しを受けた者が優先するとしても、それは占有の法
的効果によるモノではない。したがって、占有改定では事実上の優先すら認め
られない。

ってことかな〜


283 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 12:56:20 ID:5bxJ4pGo
ちょっとスレ違いかもしれませんが、質問させてください。

刑法の論文を書くときに単独故意犯ならTb、Rw、Sの順番で検討し、
論点があればそれぞれ書く感じだと思いますが、
共同正犯の答案をみると、だいたいは要件の認定や保護法益侵害認定のみで、
あっさり犯罪を成立させていました。

何が正解というのはないと思いますが、どういう状況のときに
あっさり書いていいものか、

ローか旧司受験経験者の方がいらっしゃいましたらご教授願います。

284 :377:2008/03/09(日) 12:59:00 ID:???
そうです、動産の話でした。
質問が悪くてすみません。

理解できました。ありがとうございました。

285 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 13:05:50 ID:???
>>283
共同正犯の要件・保護法益侵害認定というのはTbの話だよね。
Rw・S段階で書くべき問題点・論点がないなら、単独犯の場合と同じように
書かなくてもいいんじゃないかな。
特に違法性阻却事由・責任阻却事由もないから犯罪成立する、
くらい加えてもいいと思うよ。これも単独犯の場合と同じだよね。

286 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 13:19:39 ID:???
>>283
もちろん一般論はないし、なにを重点的に書くかは他の論点との相対で決まるから・・・
法学教室307-330号で連載された「事例で学ぶ刑法」をオススメする。答案構成付き。
とくに共同正犯だと308,328号、答案の書き方について313,330号。
その他の回にも答案の書き方の指摘はちょくちょく出てくるし、
共同正犯は共同正犯だけどこの問題ではそんなことどうでもいいですね、っていうのもでてくるから
全回目を通してみるとよい。

287 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 13:35:49 ID:???
過失犯について教えていただきたいのですが、
旧過失論によると、過失は故意とならぶ責任要素としてとらえ、
新過失論によると、過失は構成要件要素としてとらえるようですが、
意味があまりわかりません・・・。
「○○要素としてとらえる」というのは、
言い換えれば、「○○段階で有無を判断する」ということなのでしょうか?

288 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 13:43:53 ID:???
>>287
認定論としては、そういうこと。

289 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 13:50:05 ID:???
>>288
なるほど。

では、過失を○○要素としてとらえるというのは、
どういった根拠があって分かれるのでしょうか?
なぜ、責任要素としてとらえるのか、
なぜ、構成要件要素としてとらえるのか、考え方の根拠がわからなくて・・・。

290 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 14:04:16 ID:???
それはなかなか難しいよ。
日本では、ある犯罪事実を「構成要件、違法、責任」に分けて
それぞれ考察しているよね。でもこういう立場は世界的には少数派。
例えば、アメリカでは「客観的犯罪要素」「主観的犯罪要素」に分けている。

だから、犯罪の要素をどのように構成するかは、その国特有のものでしかない。
じゃあ、何で日本では違法、有責にわけるかというと、ドイツからの輸入で
じゃあ、ドイツではなんで分けているかというと、主犯がどこまで犯罪要素を備えていれば
共犯が成立するのか、という事を説明するために生まれてきた。
違法は連帯し、責任は個別なわけだ。

これは違法と責任の分化の理由なんだけど
じゃあ、なんで過失が違法なのか、有責なのかが分かれているのか
ということだが
旧過失論では、過失というのは「犯罪事実の不認識、不容認かつ予見可能性」だよね。
それは犯人に個別的な事情でしかない。そのような要素は、連帯しない個別的要素と考えられたのだね。

その後過失を違法要素とする立場がでてくるわけだが、その発生理由は面白い(が割愛)。
要は、過失というのは「避けられるのに避けなかったという行為が持つ、法益侵害性」となり
その要素は、違法性の問題であると考えられたのだ。
そして、どのような行為が過失たり得るかは、犯罪類型によって異なると考えれば
それは犯罪個別化要素としての構成要件要素となる。

難しく書いたけど、過失というのが、法益侵害性ではなく、非難可能性であるという責任要素説
(危険な行為であることは、故意も過失もかわらない。ただ、わざとやるのと、うっかりやるのでは
その人を非難する度合いが違う、と考えれば、責任要素になる。共犯においては連帯要素とならない)。
それとも、法益侵害性の問題なのか
(法益侵害をねらって行う行為と、無意識的に行う行為では、法益侵害の危険性が大きく異なる。
と考えれば違法性となる)。

291 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 14:09:47 ID:???
背任か横領かは権限濫用か権限逸脱かで決める。
  ↓ただし、
委託の趣旨から絶対に許されない行為であれば、権限逸脱となる。

っていうのは、結構デフォですか?

この公式からいくと、結構何でも「委託の趣旨から絶対に許されない」ということで
横領になっちゃうんですけど、それで大丈夫なんでしょうか?
例えば、愛人用に高級バッグを購入するために手形を振り出した場合とか、
店の営業成績を上げるために支払能力のない人にパソコンをカードで販売するとか。

そもそも、「絶対許されない」わけではない権限濫用なんて存在するんでしょうか?

292 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 14:14:59 ID:???
社会的相当性みたいなもの。便利でしょ。大減点されるわけでもなし。

293 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 14:18:50 ID:???
すいません。これは詐欺になりますか?
軽食屋を開きたいAさんは家賃五万円のテナントを契約しました。
契約時にAさんはお酒が出せないことを大家さんと話した上で改装しお店を三年間開いてやめたくなったのですが
そのままやめて廃業すると戻ってくるお金が0円になるので、不正なことなんですが人を探して60万円で売ることを考えました。
Eさんが買おうと、お金を渡す前にお酒のことを聞いて、お酒を出して大丈夫と言う返事で納得して60万支払いました。(貸テナントの名義はAさん継続のまま、Eさん承諾)
Eさんはお酒を出せると思い営業許可が出てからお酒が出せないことをしりました。
お酒が出せない場合EさんはAさんからお店を買うつもりはなかったのでお金を返して欲しいのですが戻ってきますか?
また、お酒が出せないことで幾らかでも戻ってきますか?

294 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 14:23:02 ID:???
実際の事件は法律相談板に移動して聞いてください。板違いです。

295 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 14:24:24 ID:???
>>291
それが背信的権限濫用説なんだよね。
前田みたいに委託の趣旨から云々というかはともかく、実質的な判断基準にするとさ。
もちろん名義とか計算とか意図とかいろんな事情を考慮して、判断するんだろうけどさ。
いずれにしても、うまいことく判断できて説明成功してる見解はないように思うよ。

296 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 14:28:59 ID:???
>>292>>295
ありがとうございます。

では、背任罪で処理したい場合(私は前述の2例は背任罪かと考えています)は、
「委託の趣旨から絶対に許されない場合」という基準はどうすべきなのでしょうか?

@ここまで出した上で、「委託の趣旨から絶対に許されない」ともいえない、として
背任罪成立。
A「委託の趣旨から絶対に許されない」という基準は出さないで、しれっと背任罪成立。

個人的に@はないかな、と思うのですが、
もし「委託の趣旨から〜」というのがデフォだとすると、
この基準に触れないのも怖い気がします。

297 :289:2008/03/09(日) 14:45:03 ID:???
>>290
すごい・・・そんなに深い問題があるんですね。
まだ勉強不足過ぎて、私にはだいぶ早い問題みたいです(^^;
精進します。ありがとうございました。

298 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 14:52:14 ID:???
>>297
こんなのどんな大学者だって勉強不足だと思ってるから大丈夫。
司法試験には一応の納得があれば足りる。
だいたい、故意過失が違法要素か責任要素かはバトルするのに
犯罪には違法と責任が必要ですよねと一致しているスタートラインが変なんだから。

299 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 15:54:44 ID:???
>>283
裁判所の地下辺りで売っているであろう、
終局処分起案の手引きというのを参考にするといい。
新司法試験ならあれベースにアレンジして書けばいい。

300 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 16:37:36 ID:???
ありがとうございました。

301 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 17:20:10 ID:???
便乗です。
「横領か背任か」っていわれるけど、
判例で「横領ではなく背任」とか
「背任ではなく横領」とか判示したものってあるんでしょうか?
検察官が横領で起訴したら横領罪の構成要件該当性を検討し、
検察官が背任で起訴したら背任罪の構成要件該当性を検討するだけで、
横領罪が成立するから背任罪で起訴した本件は無罪、
みたいなんはないと思うんですが、、、

302 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 17:46:28 ID:???
ツンデレまち

303 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 18:01:40 ID:8sruL9po
東大が内部優遇してるとわかるのはなぜですか?

どこかに出身学部とかのってるんですか?

304 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 18:13:36 ID:???
スレタイ読めますかね

305 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 18:15:51 ID:8sruL9po
>>304日本語よめますかね?

306 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 18:17:16 ID:???
刑法の答案の書き方で質問をさせてください。

犯罪の成立要件を検討する際、
要件@、要件A、要件Bがあったとして、
自説からは、要件@は満たすけど、要件A、要件Bは欠く
(説によっては要件Aを満たす場合がある)という場合、
要件Aで切る(要件Bは検討しない)のではなく、
要件Aを否定しつつ、さらに要件Bも否定する(要件A×。また要件Bも×。よって〜)
のも許されると思いますか?
例えば、昨年旧司の刑法で、
「『盗品』ではない。また仮に『盗品』にあたると解しても、正犯者は保管罪の主体足り得ない。」
みたいな感じです。

また、要件Aは否定せざるを得ないけど、要件Bは満たすという場合、
検討の順序を入れ替えて、「要件Bは認められるも、要件A否定」みたいなんでもOKでしょうか?
例えば、昨年旧司の刑法で、
「判例のように『運搬』に被害者のもとに運ぶことが含まれるとしても、『盗品』ではないから〜」
みたいな感じです。

307 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 18:19:08 ID:???
>>305
読めてるから、スレタイ読めって言ってるんでしょうが
お前の関心に付き合う必要はないんだぞ


308 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 18:22:21 ID:???
>>306
判決書のルールでは、どれか一つの要件で切れるならその他の要件を認定する必要はない
となっている。
ただ、司法試験対策上は、論点を理解していることを示すため論ずるべき
とくに判例の立場だと肯定されるけど自説では否定されるような場面では必ず論じなければダメ

309 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 18:24:54 ID:8sruL9po
>>307読めてるのに答えられないんですか?
スレチなこと聞いたら寿命縮まったり、お金とられたりするんですか?

310 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 18:26:04 ID:???
Aは認められない。
Bは認められない。
いずれの点からも成立しない。

311 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 18:27:33 ID:???
>>309
俺の自由時間が30秒縮んだ

312 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 18:33:49 ID:???
TASPOの写真にお気に入りのアイドルの写真を使うのって
有形偽造になりますかね?

313 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 18:48:08 ID:???
西田先生の教科書に、窃盗犯人との委託信任関係をも保護する説を批判して、
「占有離脱物を拾得した甲が乙に交番への届出を委託した場合、
乙がこれを拾得したとしても、横領罪が成立するものではなく
占有離脱物横領にとどまると解すべきことからも明らかであろう。」
という記述があるのですが、
これって所与の前提なんでしょうか?
私は、設例の場合に横領罪が成立すると思うのですが、
横領罪ではなく遺失物横領罪なんですか?

314 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 18:54:48 ID:8sruL9po
>>311早く答えろやカス

まー、おめーみたいなゴミにも自由時間があるだけ有り難く思えや(-。-)y-゚゚゚

315 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 19:04:33 ID:???
初歩的な質問かもしれないんですが、
窃盗罪で、「物色行為」がどうして実行の着手として認められるのでしょうか?
物色していたとしても、途中でやめることも十分にありうると思うんですが。
実際に、目的物に手を触れた時点では遅すぎるのでしょうか?

316 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 19:05:15 ID:???
内田V[第3版]271頁の[もう一歩前へ]で、第1段落目に
> 本件では差し押さえられた債権による相殺だから、認められない
との記述がありますが、これは間違いではないでしょうか?

1 事案の概要は次のとおりです。
 AがBにα債権を、BがCにβ債権を有していた。
 AB間においては、Bに信用悪化の事由が生じた場合はβ債権とα債権を相殺する旨の合意があった。
 この相殺予約契約はAB間のみで行われ、Cは契約当事者となっていなかったが、CがAの親会社
であったこと等の事情から、β債権についてAが免責的債務引受をしたと構成し得る事案であった。
 上記事情のもと、Bの債権者Dがβ債権を差し押さえたので、Aは上記相殺予約に基づきβは消滅し
たと主張した。認められるか?

2 疑問点
 たしかに、差し押さえられた債権βを自動債権とする相殺については、民事執行法145条の「債権の
取り立てその他の処分」に該当するから認められないと思われます(内田255頁)。
 しかし、本件で相殺を主張しているのはAですから、αを自動債権、差し押さえられたβ債権を受動
債権とする相殺になるはずです。したがって、αの免責的債務引受がβ差押命令送達前に行われていれ
ば、511条により相殺可能になるのではないでしょうか?
 なぜ「本件では差し押さえられた債権による相殺だから、認められない」のかわかりません。ご教
授願います。




317 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 19:19:47 ID:57xnUrH8
民法についてお願いします

即時取得の要件である善意について、186条1項で
平穏・公然とおなじように暫定真実とされると言われています。

しかし、186条1項が暫定真実とするのは、自己の占有についての
平穏・公然・善意です。
ここでいう善意とは、「自己の占有が本権に基づくものと信じること」
の意味であるのが通常の理解であると思います。

一方、即時取得が要求する善意とは
「取引の相手方がその動産について権利者であると信じること」
を意味します。

とすると、186条1項で推定されている善意、と、
即時取得の要件として必要な善意は異なるものを意味するのではないでしょうか?


318 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 19:25:18 ID:???
「司法試験受験生で無職は変ですか?」
よろしくお願いします。

319 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 19:27:54 ID:???
>>318
変ではないけど、まず、どうやって生活してるの?って疑問。

320 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 19:33:06 ID:???
>>319
職ありですか?

321 :306:2008/03/09(日) 19:34:54 ID:???
>>308>>310
書いて減点されるということはないようですね。
時間の許す限り書くことにします。
ありがとうございました。

322 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 19:57:50 ID:???
>>296
委託の趣旨〜で切った方が書きやすいよね。
肯定しても否定しても度胸はいるけど、事実から拾って自分なりに認定できれば
問題ないと思うけどねえ。試験だと他に聞いてる問題点のことも考える必要はあるよね。

委託の趣旨・・・の後にまた違う基準たてると(別におかしくはないけど)、
誤解されてると思われてちょっと怖い感じはするなあ。
背任でいきたいなら、始めから他の見解をもってきて書くのもいいんじゃないかな。


>>301
ちゃんと全部チェックしてるわけじゃないから、確定的なことは言えないけど、
実際の事件では、業務上横領で起訴されたとき、
業務上横領と背任だと法定刑が違うから(2倍だよね)、
被告人側は、そもそも犯罪の成立を否定するケースだけでなくて、
業務上横領じゃなくて背任に過ぎないと主張してるケースもあるよね。
と、主張したという元被告人に会ったことがあるよ。


323 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 20:25:19 ID:???
「未遂の故意」ってどういうことですか?
砕けて言えば、最初から未遂で終わるつもりってことでしょうか?

324 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 21:11:15 ID:???
・・・・

325 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 21:16:04 ID:???
横領と背任について、法条競合と考える説があると思います。
その教科書には、たいてい「両者は保護法益を同じくする」と書いてあるのですが、
この場合の保護法益とは何をいうのでしょうか?


326 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 21:33:09 ID:???
>>323
そう。危ないことをするだけで寸止めのつもり。
>>325
山口青本によれば、横領は所有権と委託関係、背任は財産と委託関係。

327 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 21:43:49 ID:???
>>317
「自己の占有が本権に基づくものと信じている」と推定されるということは,
その由来となってる取引の相手方の本権についても信じていたと推定されることになる。

328 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 21:56:50 ID:???
>>315
一般に物色行為で未遂としては十分じゃないでしょうか
途中で止めたとしても中止犯になるかどうかで
形式的客観説ではやはり遅すぎると思う

329 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 22:05:15 ID:???
>>315
どの時点で未遂(実行の着手)を認めるかは政策的判断の要素が大きいので,初学者のうちはそこで悩まないほうがいいよ。
論理的に説明することは困難。

330 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 22:19:28 ID:???
因果関係の錯誤で、故意が阻却される場合とはどういう場合でしょうか?

331 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 22:22:17 ID:???
因果関係の錯誤で故意を阻却するとする立場は現在は下火になってるけれども
それをふまえてあえていうと、行為者がとっぴな因果経過をたどって結果が生ずると
誤信しているような場合じゃないかな?

332 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 23:02:17 ID:???
>>313
> 横領罪ではなく遺失物横領罪なんですか?
そうですね。微妙ですが、横領罪というのもアリと思いますね。

333 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 23:05:10 ID:???
前にこのスレで出たときの結論としては、
因果関係の錯誤で故意が阻却される場合は、ない、ということだった。
行為者がとっぴな因果関係をたどると誤信していた場合でも、
通常は未必の故意が認められる。
万が一未必の故意が認められないとしても、
因果関係の認識必要説が、そういう場面を念頭において、
故意を阻却すべきだ、と主張しているわけではない。
結局は、どっちの方が理論的に美しいか、という問題。
因果関係も構成要件要素なんだから認識対象でしょう。別に結論も不都合じゃないし。
っていうのが因果関係の認識必要説。
結論の妥当性を主張してるわけじゃない。

334 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 23:16:07 ID:???
>>316
免責的債務引受が差押後であって、それ(債務引受)が無効となるということでは。

335 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 23:20:36 ID:???
質問です。要式行為(要物行為)に停止条件を付けることはできるのでしょうか?

停止条件とは成立している法律行為の効果発生を阻害するものである、という理解からすれば、そもそも一定の方式や物の引渡がなければ成立しない契約についてその効力発生の阻害を語るのは論理的にありえないように感じられます。

例えば「大学に受かって一人暮らしをするなら大学近くの別荘を使わせてやる」という使用貸借契約を考えたのですが、
これは厳密に考えると諾成的使用貸借契約(諾成契約)に条件が付いてるだけで、「貸す義務」を観念できない使用貸借契約に条件が付いているとは見られないのではないかという気がしてきました。

また、「あなたのご両親が死亡したら結婚しましょう」という婚姻契約であれば、確かに停止条件付要式契約といえそうなのですが、これは身分行為は条件に親しまないという理由で排除されてしまいそうです。

というわけでこれが質問の本題なのですが、条件に親しむ停止条件付要式行為(要物行為)って存在するでしょうか?

336 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 23:45:59 ID:???
>>335
要物契約に停止条件は付けられるでしょう
物は渡したけど使用するのは合格してから とか
要式行為にっていうのはどうなんでしょうね そもそも条件は法律効果の発生要件ですし
契約成立要件の一部に条件をつけるっていうのは 本来の条件ではないのではないかと
よく分かりませんが多分

337 :氏名黙秘:2008/03/09(日) 23:59:47 ID:???
「自分以外に連帯保証人が登場することを条件に連帯保証契約を締結する」という書面をあらかじめ作っておく場合、というのはどうかな?

338 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 00:03:36 ID:???
落し物を返すときに、
「これがなかったら困るだろw 10万円出したら返してやる。」
っていうのは、不法領得の意思の発現行為として遺失物横領罪が成立しますか?

339 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 00:10:42 ID:???
>>335
要物契約は、物の引渡しが契約の成立要件なので
その場合は要物契約としては成立しないと考えられます。

有償寄託契約で代金について停止条件をつける場合とか
なら考えられるのでは?





340 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 00:30:09 ID:???
賃借物は甲土地で、
A(原賃貸人)―B(転貸人)―C(転借人)

Bが無断転貸した場合において、Aは、AB間の賃貸借契約を解除せずに
Cに対して、「Bに明渡せ」と請求することはできますか?

Aは、所有権に基づいて明渡請求をすると考えられますが
明け渡しを受けても、解除していない以上、結局はBに引渡すことになる
ということで、答えは○でしょうか?

341 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 00:39:35 ID:???
>>337
横レスだけど,予備校の問題でその旨を連帯保証契約の契約書で明示したという事例で,
動機の錯誤(動機を明示した場合)として処理してるものがあった。
その場合に,条件付の連帯保証契約で条件不成就のため効果不発生として良いのだろうか・・・。

342 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 00:41:13 ID:???
>>340
所有権に基づく妨害排除請求としての返還請求
これに対してCの占有権限の抗弁が成り立つか?

343 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 00:45:35 ID:???
341
ダメ

法律行為の内容と付款を混同してるよ

344 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 00:46:48 ID:???
>>340
Cに対しては自己への明渡請求が可能だけど,
Bから賃貸借契約に基づく引渡請求を受ければその契約を解除しない限り引渡しを拒めないね。

345 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 00:47:25 ID:???
>>342
いや、その〜、
要件事実はまだ分からないのですが・・・・・、

Aの所有権に基づく明渡請求(返還請求?)に対してCの占有を根拠付ける法的根拠はないと思われます。
ですから、Aに対しては明渡さなければならないとは思うのですが、
AがCに「Bに渡せ」と言ってきた場合、そのAの請求は認められるのかということが
分からないんです。

346 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 00:48:49 ID:???
>>343
どういうこと?附款は法律行為の効果発生を障害しうると思うんだけど。

347 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 00:49:52 ID:Q/TheJ++
大学一年で初歩的なのですが…

権力的契機と正当性契機の違いがわかりません…。
どなたか噛み砕いて教えてください。
解説書を読んだのですが「究極的」とか理解できません…。
よろしくお願いします。



348 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 00:51:26 ID:???
346
「条件付の」連帯保証契約

ここが間違い。附款じゃない。条件成就不成就は問題にならない。

349 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 00:52:59 ID:???
>>345
無理。
それを認めると、Cとしては占有をAに戻す以上の義務を負うことになる。



350 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 01:03:13 ID:???
>>346
横レスだけど、「条件を充たしたら保証契約を締結する」という内容ならば
その合意時において保証契約は成立してないでしょう。


351 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 01:09:56 ID:???
>>348
条件成就の有無にかかわらず連帯保証契約は有効に成立してるってこと?

>>350
第三者Aが連帯保証人になることを条件とする連帯保証契約をBC間で締結して,
Aが連帯保証契約を締結した時点でBC間の連帯保証契約の効力も生じさせることは可能だと思うけど・・・。


352 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 01:13:50 ID:???
>>345
AがCに明渡せ、っていうのは所有権者に返還すべき義務があるからでしょう。
自分のもとへ戻せ、ということはいえますが、それを超えて、「○○のところに引き渡せ」というのでは、
単なる返還請求権の範囲を超えて、他者への交付や移転という別個の義務を負わせることになるのでは。
簡単に言うと、返還請求権は自分のもとへ返還することしか請求できないというべきでしょう。

Aとしては、Cから返還を受けた上で、再度Bへ引き渡すことが必要になります。
これはAがしなければならないことで、Cへ強制することはできません。
なお、AがBに引き渡した場合、Bとしては、Cへ再度引き渡す必要はありません。
AからCが返還請求を受けた時点で、BC間の契約は当然に履行不能となって終了するからです。

353 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 01:17:33 ID:???
>>351
後半の方について。

そういう趣旨なら可能だと思うけど、他者が連帯保証人となることを条件として
「契約締結する」っていうのは、その時点で契約を締結するという行為に応じるという意味では?
それか、せいぜい、その条件が成就した時点で契約を締結する義務を負う、という、
契約の予約的なものって読むのが自然な気がするけど。

契約締結はしたけど、その効力発生を条件にかからせる、という意味なら可能だと思うけど、
>>337の文面ではちょっと意味合いが違う気がする。

354 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 01:22:57 ID:???
>>349,352
賃借人が賃貸人の所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使して自己への明渡しを求めることはできるんだから,
賃貸人が賃借人への明渡しを求めることを認めることは実体法上は可能だと思う。
転借人による占有正権限の抗弁は,賃貸人の請求によって転貸借契約が転貸人の履行不能になるので排斥できるし。

ただし,これを認めると執行するときにBの立会いが必要になるので,CよりはAの負担になると思う。

355 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 01:27:44 ID:???
>>353
なるほど。それなら納得できる。
俺の疑問は錯誤の問題として処理するのが適切なのかなぁというところにあったので。

356 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 01:39:54 ID:???
>>354は民事執行法168条3項ね。
また,Bは自らの意思で自己の直接占有を放棄してるので,少なくともBからの催告がない限り
AがBに対して引き渡さなくてもAは履行遅滞に陥らないと思われるので,
結局Bへの引渡しを求めることはAにとってメリットがないと思う。

357 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 01:41:24 ID:???
>>356
訂正
Bへの引渡し→Bへの明渡し

358 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 01:47:36 ID:???
>>347難しいよね、それは。自分の拙い理解でよければ、足しにしてくれ。

「Aが権力を行使する」という例を考えて欲しい。

@ここで、『Aは誰であるべきか。権力を行使するのは誰か?』という面がある。

「それは、もう国民でしょ。権力を行使するのは。最終的には国民。これっきゃない。」となる。
「最終的には権力を行使するのは国民であるべき」
これが、権力的契機からみた国民主権。

Aつぎに、『オイ!Aが権力行使してるぞ。あれって許されるのか〜』?という面がある。

すると、「いやAは国民が権力行使していいって言った(選挙で選ばれた)んだよ。だから、Aの権力行使は正当なんだよ」となる。
「権力行使が許されるのは、その権力主体の基盤が国民にあるから、正当化される・権威付けられる」
これが、正当性契機からみた国民主権。

なんか、分かりづくなったかな。微妙に違う気もするが、まあ参考程度に。

359 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 02:07:44 ID:hJJJoZf4
>>358
正当性契機は政治家がある権利を行使しても、その政治家を選んだのは国民なんだから結局はその権利行使は国民が行使したのと一緒ですよ。ってことでしょうか?

360 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 02:33:22 ID:???
>>359
うーん、まあ「一緒」とまでは言っちゃうとミスリードになっちゃうけど、似て非なるものかな。
正当性の契機って、要は「建前」というか「理由付け」みたいなもん。
「国民の名において」権力を行使するみたいな感じ?

361 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 02:35:58 ID:???
国民が国政の最終決定権を持つ、という点から導き出されるのが権力的契機
治者と被治者の自同性という側面を重視した結果導き出されるのが正当性の契機

362 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 02:36:46 ID:AGl2+GcC
>>315
法益侵害の危険性があるかで判断してみては?

例えば、窃盗目的で住居に侵入してもすぐには窃盗の実行の着手と言えない(住人が戻ってきたりする)

反面、誰もいない倉庫なら、侵入した時点で実行の着手ありだし。

過去の判例みるとわかりやすいのもあるよ(店に侵入してレジに向かった時点とした判例とか)

363 :316 :2008/03/10(月) 02:46:22 ID:eJJtGaew
>>334
差し押さえ後に免責的債務引受が行われたと考えるなら、それは無効だと言い
やすいんですが、内田先生は、差し押さえ前に債務引受が行われたと仮定した
上で、そのように構成したとしても相殺はできないと解しているようです。

でも、この事例はどう考えても「差し押さえられた債権による相殺」ではない
ように思います。かといって、単なる内田先生のうっかりミスとも思えないん
ですよねぇ。マルチネッティングの効用を強調する文脈の中での説明だから、
よく考えて書かれているハズなので。

364 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 03:05:27 ID:???
>>361
あなたは裁判官の地位には正当性の契機はないと考えますか、
それとも、正当性の契機はあると考えますか?

365 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 03:20:39 ID:???
横レスだけど
差し押さえられた債権による相殺≠差し押さえられた債権を自働債権とする相殺
担保となるのは受け方債権で、自働債権はいわば被担保債権。
「差し押さえられた(受け方)債権による相殺」というのは、相殺が担保としての役割を果たしているという金融取引の実態を受けて
「受け方債権に対する担保権の実行」のようなニュアンスが込められてるのだと思われます。

366 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 03:23:02 ID:???
>>351
横から失礼します。
後半の方だけど。本題からずれちゃうけど。
それは動機の錯誤となるか?とよく問題になる事例だよね。
むかしの裁判例だけどたしか大阪高裁平成6年くらいにそんな事案あったように思う。
成立要件・有効要件・効果帰属要件・効力発生要件のうち、
有効要件の問題として動機の錯誤を論じるか、動機の錯誤否定説みたいに効力発生要件の問題として条件・付款の議論にするか、
でてくるにゃね
あと一部無効の理論も出てきたよね

367 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 07:43:02 ID:???
>>354
あいつじゃなくて俺に渡せ、っていうのと、
俺じゃなくてあいつに渡せ、っていうのは、同じなの?

第三債務者に向かって、債権者が取り立てることは可能だけど、
債務者に向かって、自分の債権者に弁済することを強制することはできないような。

368 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 08:49:00 ID:???
>>366
裁判例があるんだ。大阪高判平2・6・21かな。ちょっと読んでみます。

>>367
法律構成としては,所有権に基づく妨害排除請求権の効果として第三者のもとへの明渡しを認めるという構成と
賃貸借契約上の引渡債務を被保全債権として転貸人の不当利得返還請求権を代位行使する構成が考えられると思う。
前者が認められるのかどうかは,上にも指摘がある通りよくわからないけど。

少なくとも債務者にとっては自己の所有物を持って出て行けば良いだけなので,誰に明け渡すことになっても変わらないかと。

369 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 08:51:35 ID:???
>>368

>賃貸借契約上の引渡債務を被保全債権として転貸人の不当利得返還請求権を代位行使する構成が考えられると思う。
これはおかしいね。撤回します。寝ぼけてるな・・・。


370 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 08:56:22 ID:???
>>369
被保全債権は用法遵守義務履行請求権にでもすれば良いかな。連投スマソ

371 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 10:13:25 ID:???
相談お願いします。
現在パートで年収130万弱あります
しかし父の会社の扶養の範囲が105万円までになりました。
仕事が好きなので働く日数を減らしたくはないです。
そこで105万円を超えた分を盲導犬育成所に寄付して105万円以内にすることを考えています。
父の扶養家族とみなされますか?
国民年金や国民健康保険はどうなるんでしょうか?


372 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 10:32:26 ID:???
>>368
ごめん平成6年じゃなかったかも。たぶんそれです。
条件とかの議論まではしてなかったとは思うけど、動機の錯誤の典型的な事案です。
むかしの旧試の試験委員の野村先生が解説してたかも、分析と展開とかにも載ってたかもです。
中途半端でごめんね。

373 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 10:32:47 ID:???
>>371
法律相談をするならこちらのほうが適切です。
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shikaku/1203855669/

374 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 10:33:05 ID:???
>>371
★★一般人用質問スレ part53★★
http://money6.2ch.net/test/read.cgi/tax/1204812615/l50
年末調整・確定申告5
http://money6.2ch.net/test/read.cgi/tax/1204529050/l50

375 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 11:01:12 ID:???
「早すぎた構成要件の実現」って比較的最近の論点なんですか?
「ウェーバーの〜」は書いてあるけど、
「早すぎた〜」のことは書いていない基本書もけっこうありますよね。

376 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 11:47:37 ID:???
最高裁判例がでたのが平成16年
その前は平成8年?だかの放火の高裁判例で、
どの説からも既遂を認めやすい事案だったので
最高裁判例がでるまで
基本書に独立して項目を立てるほどではなかったかのだと思う

377 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 12:14:38 ID:???
>>375
早過ぎ構成要件の実現は、基本書には余り書いてないけど、かな〜り昔からある議論だよ
平成とかじゃなくてたしか昭和の時代からだったように思う
元々はたぶんドイツだか外国の議論事例だか判例事案だったはずだよ

378 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 13:05:04 ID:???
ドイツなんだ・・・

379 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 13:06:10 ID:???
>>377
そんな議論をしてるやつはどいつだ?

380 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 13:20:03 ID:???
民法の動機の錯誤について
一元説を採った場合
@法律行為の要素の錯誤であること
A相手方の認識可能性
B表意者に重過失のないこと
が錯誤無効を主張する要件となると思うのですが、
この場合@の「要素」は判例のいうものとは異なるのですよね?
(判例は、意思表示の内容の重要部分であり、重要部分とは、その点について
の錯誤がなければ表意者も一般人も意思表示しなかったであろ場合としています。
つまり意思「表示」の重要部分としているので、「要素」を判断するのに、
「表示」を要求しています)
他方、一元説には、そもそも動機の表示を要求しません。そこで、一元説では
「要素の錯誤」をどのように捉えているのでしょうか?
大村説のように要素の判定にあたっては、表示の有無を基準とするのではなく
法律行為の解釈の問題とするのでしょうか?

381 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 13:28:00 ID:???
>重要部分とは、その点について
>の錯誤がなければ表意者も一般人も意思表示しなかったであろ場合としています

これと同じじゃね

382 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 13:30:44 ID:???
>>381
なるほど。
判例理論の「表示」の部分だけを削る訳ですね。
全てのケースについて、その点について
の錯誤がなければ表意者も一般人も意思表示しなかったであろ場合
という基準で要素性を検討するわけですね。
サンクス

383 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 14:00:46 ID:???
>>379
ヴェルちゃんあたりじゃまいか

384 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 14:10:42 ID:???
>>375
早過ぎる構成要件の実現は古典的な議論。

>>380
要素は判例のいうものとは同じと考えられているよ。
因果説というものであり「当該事情が表示の有無の原因のとき、要素となる」というもの。
表示というのは、判例であっても、一元説であっても、動機ではなく
「無効を議論している意思表示」についてだから。

385 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 14:37:24 ID:???
>>380
一元説からは、判例の「要素」は使わないみたいだねえ。
いろいろあり得るからおかしいとはいえないけど。
一応、こんな感じで書いてあったよ。
判例・通説の「要素の錯誤」の見解によると、動機の錯誤を広く認めると不都合が生じる…。
で、よくある万年筆の事例(無くしたかと誤信して、そのことを表示して新しいものを買ったら、
後から見つかった)だと錯誤無効を認められることになるが妥当な結論ではないであろう。

で、要件とか、要件の立て方はいろいろあるんだろうと思うけど、

錯誤による無効主張が認められるためには、
1,錯誤が法律行為の要素に関すること
(1)錯誤が予見可能であったこと
(2)錯誤が重要であること
  〜売買・賃貸借等の類型によって、どのような事項が重要であるかは客観的に決定される。
   売買では一般に目的物の同一性・性質が重要であり、目的物以外の事由は原則として重要でない…。
2,表意者に重過失ないこと
って感じだったよ


386 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 14:43:45 ID:???
>>385
なるほど、「錯誤が重要であること」としてしか捉えないのですね
確かに一元説はバリエーション多いですよね
「認識可能性の対象が何か」という点についてもいろいろあるようですし

ありがとうございます!

387 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 15:28:44 ID:???
>>386
> なるほど、「錯誤が重要であること」としてしか捉えないのですね
む?>>385氏はそうは言っていないようだが?

俺も>>384氏がいうように、動機の錯誤は一元説を取って、要素の錯誤につい
ては判例の基準でも全然構わないんじゃないかと思う。学説は色々あるだろう
けど、少なくとも論点間に論理必然的な関係があるわけではない。

>>385氏の出した事例についても、判例の基準でも対処できないわけでは無かろ
う。

ちなみに四宮総則でも、一元説を採りながら「要素」については判例の基準を
分析しているだけよ。


388 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 17:01:31 ID:???
なるほど。

389 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 17:22:37 ID:???
質問
Aのメル友Bが他のメル友CにAのメールアドレスを勝手に教えたとします。
これは違法ですか?

390 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 17:33:47 ID:???
違法って、どういう違法性を聞いてるの?
科目は?

391 :389:2008/03/10(月) 17:38:23 ID:ni3U7VlG
>>390
信書開封や秘密漏洩に関連する法令にふれないんですかね?

392 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 18:31:43 ID:???
「ウェーバーの〜」と「早すぎた〜」と「原因において自由な〜」では、
どれが一番資料を集めやすいでしょうか?
論文を書くことになったので、ご指導お願いしますm()m

393 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 19:14:23 ID:???
>>392
何論文?そして、なんでそのテーマ?

>>389
受験生だろう。それくらい調べたらどうだ。
ちょっと調べればわかることだ。
そして、違法か悩むセンスがわからん。
頭悪すぎるから受験生やめなよ。

394 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 19:42:47 ID:???
>>392
いかにも頭の悪そうな質問だww

395 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 20:02:04 ID:???
接見指定が、翌日の午前10時とかだった場合って、
準抗告で取消を請求できると思うのですが、
最高裁まで争う実益ってあるんですか?
間違いなく、最高裁までいくときには「翌日の午前10時」を経過してると思うんですけど、
それでも、争うのはなんでなんでしょうか?(弁護人の自己満足?)
というか、指定期日を過ぎたらそもそも訴えの利益を欠くことにはならないんでしょうか?

396 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 20:06:58 ID:???
>>395
争うのは国賠で争うんだろう
判例もそうだし

397 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 20:08:41 ID:???
>>395
接見指定そのものを最高裁まで争った事案はないからなあ。
通常は、初回であれば「会わせろ、取調べを中断しろ」
とせまり、担当検事にも電話して
「こういうことするなら任意性を争いますよ。」
と伝えて、ねじ込むだろうし。

398 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 20:11:24 ID:???
>>395
国賠で勝訴すれば、今後の弁護活動に有利に援用できるからね

399 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 20:29:14 ID:???
ん?確か、接見指定で準抗告で最高裁までいったやつがあったような・・・

400 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 20:34:07 ID:???
あった。
余罪捜査と接見指定のやつは、どっちとも(S41とS55)最高裁までいってるわ。

401 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 20:43:00 ID:???
例えば、平成13年2月7日第二小法廷決定の事案だと、
平成13年1月30日に選任された弁護人に対し、
同31日午前9時から9時40分までの指定をし、
これに対して処分の取消等を求めて準抗告を申立て。
最高裁決定が7日だから、指定期日から1週間以上経過してる。

う〜ん。

最高裁で39条を調べても、準抗告で争ってるのは余罪捜査と接見指定の事案のみ。
なんかこの種の事案には特殊性があるのかもしれないけど、なんだろ。

402 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 20:45:41 ID:???
そりゃ本件の逮捕を防ぐための防御だからじゃね?

403 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 20:54:00 ID:???
物上代位について質問させてください

抵当権者や動産先取特権者は担保目的物の売買代金に物上代位できるとあるのですが、
これは被担保債権が弁済期がきてない段階でもできるのでしょうか。

仮にそうだとすると、弁済期がきてないのに自分の財産管理に干渉されるということになるので、
債務者にとってかわいそうな気がして引っかかってしまいました。

404 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:05:34 ID:???
行使は弁済期後だと思う
差押は弁済期前か
誰か頼む 自信なし

405 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:06:07 ID:???
これも定期的に出てくる質問だよね。

406 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:09:38 ID:???
道垣内に載ってる。
弁済期前でも行使可能。ただし実務上は特約で担保物の滅失をもって
期限の利益喪失事由としているので実益は乏しい議論

407 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:19:03 ID:???
>>406(横から)補足。

ただし、動画内は「抵当不動産所有者等に対して抵当権侵害に基づく損害賠償請求を
行う場合に準じて」としていることに注意。
動画内は,抵当権侵害に基づく損害賠償請求を、弁済期到来前に認めるが、
判例は、弁済期到来前は認めない。
だから、判例の立場で弁済期到来前に物上代位が可能かどうかは、動画内の書き方からは不明。

408 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:19:09 ID:???
なかなか理解しにくいところだからね。

409 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:27:00 ID:???
やっぱり弁済期前は原則難しいだろう
担保権を原債権の弁済期前に行使するのはスジとしておかしい

410 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:30:28 ID:???
>>406
ちょっと待って、同じく道垣内で、先取特権の場合、
弁済期到来後を要件としてるよ?(3版66頁)

411 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:39:22 ID:???
>>410
3版155頁参照。

412 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:41:19 ID:???
>>403横だけど、民事法U(鎌田)P65は、
担保目的物が消滅した場合や動産先取特権の場合には、
物上代位が担保権の価値把握の最後の拠り所となるため、
被担保債権の弁済期以前であっても、価値代替物としての債権を差し押さえることができる。
としている。
304条1項但書から、金銭が支払われてしまえば物上代位できなくなることを考えれば、
上記のように考えないと、弁済期前の抵当権者は全く保護されなくなってしまうことを考慮しているのだろう。

ちなみに、賃料債権はいまだ担保目的物への換価手段が残されている以上、
被担保債権が債務不履行であることが要件となるとしている。

413 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:42:56 ID:???
民法まるごと生講義読んでいたら、不動産の権利移動のケースだけ第三者
の悪意が更に背信的か否か細分化してるんですが、逆に言うと他のケース
では第三者の悪意が背信的であっても一律保護されるべきとなるんでしょうか?

414 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:51:02 ID:???
>>412
おれも横レスだが
差押は弁済期前だが 行使は弁済期後ってことでいいんじゃないか

415 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:56:23 ID:???
行使だけ弁済期後でも意味ないような気が…。

416 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 21:57:47 ID:???
>>413
不動産物権変動は177の「第三者」に悪意者も含むが背信悪は含まないってこと
他のケースってなんだ?条文に「善意」とされてたら当然悪意も背信も保護されない


417 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 22:04:13 ID:???
差押が弁済期前に出来ないと、抵当権者は抵当権に追及効があるからいいにしても、
先取特権者は債権を回収できなくなっちゃうから困るんじゃないかなあ
まあ先取り特権が発生してる場合は大体被担保債権も弁済期がきてるだろうから弊害は少ないともかんがえられるけど。

418 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 22:19:10 ID:???
>>411
う、そう言われると確かに今まで勉強してきた悪意は相手方の悪意ばかり
で、およそ二重譲渡の際に問題となる第三者の悪意はこれが初めてかもし
れません。背信的悪意かどうかは第三者を問題とする場合のみの話で相手
方を問題とする際は区別しないのですね

419 :174:2008/03/10(月) 22:23:17 ID:???
>>177
ありがとうございます。
とりあえず過去門入手します。
現在、図解雑学シリーズを読み進めてます。
スケジュールを自己管理っていうのが難しそうです。
またお世話になるかもしれません。

420 :395:2008/03/10(月) 22:35:07 ID:???
>>396-
質問にお答えいただき、ありがとうございます。
FAは>>402ということでよろしいでしょうか?
(自分的には、接見取消と本件逮捕とのつながりがいまいち理解できないのですが。。)

421 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 22:45:30 ID:???
差押と行使って分離できるの?
差押って、民執193条1項後段の物上代位権の行使とは別物ってことだよね?
何条?

基本、差押って、執行開始の申立てに伴って職権でつけられるものだと思う
(うろ覚えなもんで、間違ってたらスマソ)んだけど、開始の申立てはしないんだよね?

感覚的には、差押は先にやっといて、弁済期が来るまで手続は停止しときたい気はするけど。

422 :403:2008/03/10(月) 22:55:00 ID:???
自分なりに考えてみたんですが、
まず、代替型(担保目的物の滅失等)の場合は被担保債権が弁済期に達していなくても差押可能
∵そうでないと行使の機会を失うことになってしまう
次に、果実型(賃料債権等)の場合は被担保債権が弁済期に達していることが必要
∵債務者の財産管理への不当な干渉になるから。また、非占有担保という抵当権の本質から。

そして代替型の場合に、弁済期到来前の段階で差押のみならず差押目的物による弁済も受けることが可能と解します
∵<民事執行(債権及びその他の財産権についての担保権の実行の要件等)
第193条
(第2項)前章第2節第4款第1目(第146条第2項、第152条及び第153条を除く。)及び第182条から第184条までの規定は前項に規定する担保権の実行及び行使について、第146条第2項、第152条及び第153条の規定は前項に規定する一般の先取特権の実行及び行使について準用する。

(差押債権者の金銭債権の取立て)
第155条
(第1項)金銭債権を差し押さえた債権者は、債務者に対して差押命令が送達された日から1週間を経過したときは、その債権を取り立てることができる。ただし、差押債権者の債権及び執行費用の額を超えて支払を受けることができない。法>


423 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 23:47:43 ID:???
ストレス溜まりっぱなし(^^i)

424 :氏名黙秘:2008/03/10(月) 23:59:34 ID:???
どこが初学者なのだ 試したのかな

425 :403:2008/03/11(火) 00:40:49 ID:???
>>424
自分?

426 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 01:33:36 ID:???
>>419
がんばりましょう!
図解雑学は民法だけ読んだことあるけど悪くはない。
過去問は早めに手にいれて計画を練った方がいいよ。
上手く使えば無駄な勉強を省ける。過去問で重要とされる部分と
教科書が力を入れて書いてある部分はずれている。予備校ものでも。

>>182
あれが最後のスレになるかもな。

427 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 02:46:56 ID:???
手形行為独立の原則が悪意の手形取得者に適用されるかという論点で
悪意者には適用されないという立場を採った場合、
この悪意というのは単に悪意だけでなく重過失の場合も含みますよね?


428 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 07:53:14 ID:???
非弁行為について教えてください
一般人が自己破産の方法を、情報商材にして販売するのは違法でしょうか?


429 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 08:00:48 ID:???
>>424
初学者じゃないってキレる意味ってどこにあるの?

あらかじめ答えがわかってる人が、
質問して回答があったときに、それに対して、いや、こっちが正しいんだよ、
っていわれると、ちょっとムカッとくるけど、
それでも、有益は有益だよね。答えを教えてくれたら。
プライドは害されるけど、そんなちっぽけなプライドは、百害あって一利なしだと思うよ。

>>403=>>422は、見たところそんな感じには見受けられない。
客観的に見ても、せいぜい中級者ってとこだろう。(別に俺が上級者云々っていうんじゃないぞ)
でも、「初学者じゃないんなら質問すんなや!」っていうの?
確か、初学者の定義は、質問したいことを持ってる人、って感じだったと思うけど、
客観的に初学者(科目一度回すか回さないかくらいの人)しか質問しちゃダメなの?

むしろ、そういう本当に基本書読めばわかるようなことしか質問&回答がないんなら、
このスレのいいところがだいぶなくなっちゃうと思うんだけど、
そういう風に思ってるのって、あんまりいないのかなあ。
このスレって、(自称)中上級者が、自分のプライドを満足させるためだけのスレなんかいな?

取り留めなくて申し訳ない。

430 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 09:19:00 ID:???
おちつけ。別に誰もキレてないだろ。

431 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 10:00:35 ID:???
>>427
YES
もっとも政策説からすれば悪意者のみとしても
理論上間違いというわけではないかと

432 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 10:40:56 ID:???
使用者責任で、判例は、事実的不法行為にも外形標準説の適用を認めていますが、
これを正当化する理由付けって何かありますか?

学説は、とりあえず目にしたものはすべて反対しています。
事実的不法行為には保護すべき信頼がないとして。

理論的にはこちらの方が納得はいくのですが、
実務化登用試験としての司法試験では、やはり学説よりも判例の方が好まれるのでしょうか?
もし判例で書くとしたら、どういう理由付けで書くべきですか?

433 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 11:09:38 ID:???
>>432
澤井先生は事実的不法行為についても外形標準説の考え方は妥当すると言って
いる。

「事実的行為においても…使用者は自分が社会に提示している活動の外形に相
応する活動について責任を負うべきだと言う思想は妥当すべきである」(テキ
ストブック 事務管理・不当利得・不法行為 p310)


434 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 11:17:40 ID:???
一体不可分説のアンチテーゼとして外形理論が出てきたわけだから、その観点から理由付けすべきじゃないの。
端的に言えば被害者保護。

435 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 11:23:13 ID:???
>>433
その表現いただきです。
ありがとうございます。

>>434
帰責原理が問題になると思うので、
単に被害者保護では理由になってないと言われそうです...

436 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 11:27:12 ID:???
>>433はいただきというのに>>434はダメという・・・

437 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 11:43:35 ID:???
トートロジーを理由付けに使うなとかローではやらないのか

438 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 11:44:02 ID:???
そのようだ。

439 :433:2008/03/11(火) 12:02:45 ID:???
被害者保護というのも外形標準説の根本思想だろうね。「被害者保護のため〜」
とすれば判例への理由付けとして充分と思う。

ただ澤井先生の表現がトートロジーとも思わない。外形標準説は必ずしも信頼
保護ばかりが趣旨じゃないよと言っているわけで。


440 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 12:10:48 ID:???
被害者保護って理由になってんの?
仮になってるとしても、マイカー判例が説明つかないんじゃないの?
被害者保護からは、あれでも使用者責任認めるべきだろうし。

441 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 12:48:26 ID:???
そもそも、使用者責任は報償責任の原理に基づくと解するのが通説。
報償責任の原理って言うのは無過失責任の一種。
利益が存するところに損失も帰するのが公平であるってことだから。
その無過失責任の範囲をどこまで広げるかというのを「事業の執行について」の解釈で決める。
だから、それを広げるのは被害者保護っていう政策原理というか価値判断しかないんじゃないの?
法と経済学の分野ではもっとスマートで客観的な論証が可能かもしれないけどさ。

442 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 13:00:54 ID:???
判例が理由をつけてないんだから、
よっぽどとっぴな理由じゃない限り、許してもらえるよ。たぶん。

報償責任からダイレクトにいってもいい(澤田はこれに近い?)し、
損害の公平な分担を介してもいいし、
被害者保護を介してもいい。

たぶん、司法試験レベルでは、そう大して点数は変わらん。
ローレベルでも、試験の点数には反映されない。
ゼミでなら、突っ込まれるくらい。

443 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 13:23:11 ID:???
442澤井だたorz

444 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 13:26:57 ID:???
どんまい。

445 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 13:51:18 ID:???
試験場で答案を写真に撮ってきたらマズイですか?

446 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 13:53:51 ID:???
どのタイミングで?

447 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 13:59:42 ID:???
>>446
もちろん試験終了後提出前です。

448 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 14:05:24 ID:???
>>447
答案提出前であれば試験は終了してないからアウトだね。

449 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 14:23:45 ID:???
残念!

450 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 14:57:20 ID:???
契約不履行について質問です。
事案
銀行から500万円を借りた企業が、返済の期限が到来したのにも拘わらず、返済をしない場合、直接強制出来ないとしています。
なぜ直接強制出来ないのでしょうか?
教えてください。

451 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 15:33:06 ID:???
>>450
だれ?そんなこと書いてるの

452 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 17:15:22 ID:???
刑法の質問です。

正当防衛のときに侵害者ではなく第三者に攻撃が命中した場合、
緊急避難と誤想防衛のどちらで処理するかという論点がありますが、
これは両説を併用するということはできないんでしょうか?

1、緊急避難をまず検討し、成立すれば無罪
2、緊急避難にならないときは誤想防衛で故意阻却(過失犯)
という風に。

453 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 17:31:34 ID:???
>>452
護送防衛というのは、違法論で論じられているけど
効果が故意の阻却であることからわかるように
責任論(厳格責任説を除く)の議論なんだよね。
併用というより、両者は決して排斥しあうものではないと思うよ。

454 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 17:33:45 ID:???
ありがとうございます

455 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 17:36:25 ID:???
>>452
誤想防衛説は、緊急避難が成立しないときに誤想防衛とみることができる、
という説だよ。
緊急避難が成立するときにまで、誤想防衛を成立させる説じゃない。

ただ、緊急避難説は、無理に緊急避難を成立させようとする説なのに対し、
誤想防衛説は、緊急避難で頑張らない。
緊急避難は無理だよね。でも誤想防衛で故意阻却。っていう説。

だから、両説で緊急避難が成立する範囲は違う。

456 :450:2008/03/11(火) 17:42:50 ID:???
>>450だれかお願いします。

457 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 17:49:46 ID:???
>>452
つーか、誤想防衛説はこの問題をそもそも緊急避難の問題として扱うのは適切
じゃないと考えていると思うんで、併用という発想は理論的には可能でも通常
は出てこないと思うんだけど。


458 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 17:49:54 ID:???
>>455
なるほど。その辺も踏まえて本を読み直してみます。
ありがとうございます。

459 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 17:53:25 ID:???
>>456

>>451

460 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 17:57:18 ID:???
>>456
>直接強制出来ないとしています

誰がそうしてるんだよw
課題なら事案全部写せ。
手抜きしてんじゃねーよ。

461 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 17:58:00 ID:???
民法の問題で、
「制限能力者による意志能力のない法律行為でも、行為能力の制限を理由として、取り消すことができる。」
という問題の解答が○になっているのですが、
「取り消すまでもなく無効」で×じゃないですか?

462 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 18:06:16 ID:???
そこは論点だが、できるとされている。意思無能力の証明が難しいからある程
度画一的に扱うべく制限能力者制度を創設したという側面もあるぐらいなんで、
意思無能力だから取り消せないとするのは不都合がある。



463 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 18:08:03 ID:???
>>461
制限能力者ってのは、そういうときに意思能力がないことを
立証するのが大変だからってことで作られてる。

464 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 18:17:33 ID:???
おまいらやさしいな

465 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 18:18:52 ID:???
新試の会社法の択一用の知識がおぼえきれません。
どうしたらいいですか。

466 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 18:33:47 ID:???
>>465
民法の択一用の知識よりははるかに少ない。
どうやって民法を攻略したかを思い出して、それと同じようにやってみな。

467 :451:2008/03/11(火) 19:06:41 ID:???
>>459
>>460
訴訟によらない自力救済は出来ないと言う意味ですよね?
そんなこともわからないのか?ホントへたいなw

468 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 19:15:17 ID:???
【ネット】マックのドライブスルーを華麗にスルーする動画を公開→炎上騒ぎ!★10
http://mamono.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1205226937/

ここで知識を披露してきてやってくれ

469 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 19:18:50 ID:???
最判平成11.5.17民集53巻5号863頁に関連した質問です。

道垣内309頁には、

「以上から、判例の結論を是認するにしても、それには、自己の所有物を第三者により不当処分されたときの所有者の権利について再考し、所有物の価値代替物に対する優先権を認めることが前提になるというべきである。
そして、そうであるならば、譲渡担保権者には、このような所有者としての優先権を認めれば十分であって、あえて物上代位を認めるべきではないと考える。」

と評釈しています。

しかし、道垣内先生の言うとおりに「所有者としての優先権」を認めることは、物権法定主義に反するように思います。

この点どのように理解すればよいのでしょうか?

470 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 19:21:37 ID:???
>>468
わからない。答えれない椰子は去れよろし。
>>467に誰かコメきぼんぬ

471 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 19:28:49 ID:???
>>469
譲渡担保自体が実務で広く使われて、
その解釈にいても判例・実務でいろいろ積み上げられてきたものだから、
そういう解釈のひとつとして認めていってもいいんじゃないかいと言ってるのではないのかねえ。
たしかに所有者としての優先権ははっきりしないけどね。
立法化した方がすっきりはするんだろうね。

472 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 19:30:06 ID:???
へたいなって何だろう

473 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 19:33:37 ID:???
>>472
君がおバカっつーことじゃないかな?

474 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 19:35:49 ID:???
>>469
物権法定主義とは、法の定める物権に、それと異なる内容を与えることを禁止する建前ね。
所有権の内容は、使用・収益・処分(206条)。
だから、処分できない所有権というのを定めても、第三者には対抗できない。

他方、道垣内の提唱するのは、所有権にさらなる優先権を付与しようというもの。
使用・収益・処分を制限するものではないから、
解釈で付与しても物権法定主義に反するものではない。

475 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 19:36:22 ID:???
>>473
うっせーこのへたいな野郎

476 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 19:38:10 ID:???
さらなる優先権って「収益」にあたるんじゃネーノ?

477 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 19:46:08 ID:???
>>471
ですよね…。ありがとうございました。

>>474
所有権にさらなる優先権を付与することは、
異なる内容を「与える」ことになりませんか?


478 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 19:53:30 ID:???
>>476
kwsk

479 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 20:05:02 ID:???
公務員が不法行為を働いたとして民法709条に基づいて公務員個人のみに対して損害賠償請求をした場合、
国賠法1条適用の事案である、という抗弁を主張して請求棄却を求めることはできますか?

480 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 20:13:11 ID:???
>>234
できるね

481 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 20:21:31 ID:???
>>234

482 :480:2008/03/11(火) 20:34:23 ID:jsG6sBjT
間違い… >>479
百選234参照と書こうと思ったけどやめたんだ

483 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 20:48:40 ID:???
>>482
ありがとうございます。

ちょっと無権代理人が表見代理の成立を主張して請求を拒絶する場合が頭をよぎったのですが、
国賠責任が成立する旨の抗弁というよりは、
職務行為である(=その行為の適法性にかかわらず自分は責任を負わない)旨の抗弁になるんですかね。

484 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 21:07:44 ID:QY3wBVqh
典型的な強盗の承継的共同正犯の事例で致死結果が財物奪取後に生じた場合、先行者は強盗致死罪、後行者は強盗罪、両者は強盗罪の限度で共同正犯って感じでいいんですか?
承継的共同正犯で先行行為の責任を負い、かつ、結果的加重犯の共同正犯を認める以上、後行者は致死結果についても責任を負うとも思えるんですよね。
でも強盗殺人の場合、後行者は強盗罪で済むこととの均衡を考えると、この場合も強盗罪で済ませるのが妥当な気もしますし…
どなたか教えてくださいm(__)m

485 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 21:21:40 ID:???
でっ>>467は結局正しいのか?

486 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 21:23:08 ID:???
違うだろ。
自力救済のことを直接強制とはいわないだろ

487 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 21:28:32 ID:???
>>469>>477
シケタイ嫁

>>474>>476
プギャー







488 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 21:29:26 ID:???
>>483
明治憲法下のように国家無問責によるというならいざ知らず、
代位責任説からは、公務員の行為が不法行為に該当することが
国賠を認める理論的前提になるので、
国賠1の要件である職務行為であるか否かは、後の段階で検討するのでは


489 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 21:30:27 ID:???
>>488
と申しますと?

490 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 21:42:32 ID:???
http://mamono.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1205230727/
これって詐欺利得罪になる?

491 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 21:52:02 ID:???
殺してくれって言われて友人を殺した場合、
刑法上は嘱託殺人罪が成立すると思うのですが、
民法上、遺族に対して不法行為責任は発生するのでしょうか?

492 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 22:24:05 ID:???
>>490
何をしたか良く把握してないんだけど、商品受け取らないピンポンダッシュみ
たいな行為だったら詐欺にはならんでしょ。せいぜい偽計業務妨害あたりでは?

>>491
遺族固有の慰謝料請求権は問題なく発生するでしょ。相続の対象となる被殺者
の殺人犯に対する損賠請求権はどうだろうねえ。


493 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 22:29:36 ID:???
>>484
どういう説を前提にしているかよくわからん。
>承継的共同正犯で先行行為の責任を負い
かつ
>強盗殺人の場合
なら、強盗致死じゃねえの?

>>489
上述の百選234の解説からすると、個人責任を否定する
理由の一つは、国が国家賠償を負担するから被害者救済
に欠けないこと、というのがあるね。
すると、国賠が成立する旨の抗弁になるんじゃ?
代位責任はちと違うとおも。

494 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 22:35:07 ID:???
>>469
> しかし、道垣内先生の言うとおりに「所有者としての優先権」を認めることは、物権法定主義に反するように思います。
> この点どのように理解すればよいのでしょうか?
仮に道垣内先生の解釈を認めるとすると、担保物権規定の物上代位規定に基づ
く勿論解釈みたいな感じなるんじゃないでしょうかね。制限物権たる先取特権
等でさえ物上代位が認められているのであるから、価値権を当然に包含してい
る所有権にも当然これに準じた優先権は認められるべきである。みたいな。法
の趣旨に基づいてこのような効力を認めていこうとするのであれば、物権法定
主義に反することにはならないのでは?


495 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 22:39:45 ID:???
>>484
俺もどういう説に乗るのかによると思う。たとえば、「先行者の行為の結果を
利用」という点に承継的共同正犯を認める根拠を求めるなら、あくまで先行者
の惹起した反抗抑圧状態を利用したにとどまり致死の結果を利用したとは言え
ないから、後行者は強盗の限度で共同正犯って結論が自然と思う。


496 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 22:41:35 ID:???
>>494
横レスすまん
先取特権等でさえ物上代位が認められているのであるから、価値権を当然に包含している所有権にも当然これに準じた優先権は認められるべき
っつーのは、物上代位の法的性質の価値建設が前提?
それとも法的性質とは無関係?


497 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 22:42:30 ID:???
つうか、譲渡担保権自体を慣習法上の物権だっつってんだから
あまり問題に考える必要ないかと

498 :494:2008/03/11(火) 22:45:26 ID:???
>>496
> っつーのは、物上代位の法的性質の価値建設が前提?
> それとも法的性質とは無関係?
あーそうだね。価値権説が前提。他説からだと違う説明が必要かも知れん。


499 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 22:52:53 ID:???
>>497
譲渡担保は慣習上の物権とはいえ
所有権移転に仮託して法律構成してるんだから
やっぱり物権法定主義との関連は論点になるかもだぜ?


500 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 23:11:03 ID:???
物権法定主義なんてもはや歴史上の遺物だよ

501 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 23:27:15 ID:???
>>500
つーか、道垣内は、「所有権一般の属性として物上代位みたいな優先権認める
なら判例の結論も筋が通る」みたいな、かなり大胆なこと言ってんだよ?


502 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 23:32:26 ID:???
それにしても、
このスレって相当上級者もいるみたいだけど、
どうしてそういう人でさえ、合格しないんだろうなぁ・・・。
かなりレベルの高い回答もあるのに。

503 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 23:34:20 ID:???
だれか、道垣内くん連れてきて。
説教してやるよw

>>501
ソースは?
き本書の何ページに書いてあるか、わかりますか?


504 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 23:40:18 ID:???
>>503
ページは版によるけど、最判平成11.5.17民集53巻5号863頁で検索してみて。だ
いたい300頁のあたりと思う。


505 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 23:47:03 ID:???
>>502
答案構成が苦手でいつも時間切れ

506 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 23:47:56 ID:???
刑法の13年第一問で、「酒を飲みながら平手で殴るなどのせっかんをしつつけ、
バットを持ち出し足を殴打し重傷を負わせ、死んでもかまわないと思いつつAの頭をバットで殴って死亡させた。
甲はバットを持ち出す時点以降は心神耗弱状態だった」みたいな問題があったと思うのですが、
この場合、原因行為を「酒を飲んだ行為及びAを平手で殴打した行為」と見ることができますか?

507 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 23:51:26 ID:???
>>502
学者タイプは合格しない

508 :氏名黙秘:2008/03/11(火) 23:54:43 ID:???
最判平成11.5.17民集53巻5号863頁は自分の本では308ページ。
でも>>501みたいな記述はないんだが…?

509 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 00:00:22 ID:???
>>508
俺のは前の版なんでP301〜302。

物上代位を肯定した判例の紹介に引き続き、「しかし、通説の考え方によれば…
したがって、物上代位を肯定することはできないことになる。この背理を肯定
するには、自己の所有物を第三者により不当処分されたときの所有者の権利に
ついて再考し、所有物の価値代替物に対する優先権を認めていく必要がある」っ
て部分がない?


510 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 00:22:44 ID:???
>>502
合格者でも覗いてるんだぜ
純粋に応援のため、趣味で罵倒するためetc

511 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 00:27:09 ID:???
>>506
酒を飲むのが原因行為で
その後殴る行為以降が結果行為で
さらにその途中で心神耗弱状態だった

とするのが普通じゃないかな

512 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 00:36:22 ID:???
個人的には、道垣内先生の見解には賛成できないなあ。
譲渡担保<所有権 ∧ 譲渡担保には物上代位 → 所有権にも物上代位
という論理なのだろうけど、
設例が譲渡担保でなく、不動産で抵当権が設定されていたとしても
やはり所有権者は不法行為のみの一方、抵当権者には物上代位が認められる。
抵当権<所有権とか考えるなら別だが、単純に比較はできないだろう。
むしろ、物上代位は担保の性質を貫徹するために認められていると
考えるべきで、売買による所有権取得においては働かせるべきではないのでは。

513 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 00:41:47 ID:???
まー道垣内先生の本意もどこにあるのかハッキリしていないよね。今までの枠
組みで考える限り、譲渡担保に物上代位を認めないのが筋というのが本意で、
仮に判例の結論をとるなら〜って感じの展開にも読めるし。


514 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 01:30:27 ID:xfS34jVj
どなたか教えてください。
憲法14条1項前段と後段との関係についてですが
解説書によると
立法者非拘束説は列挙事由による差別の禁止だけが立法者を拘束する。
立法者拘束説は例示説と特別意味説に分かれるとありますが
なにを根拠にそのように言えるのでしょうか?

どなたか噛み砕いてお願いします。


515 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 02:04:44 ID:???
質問の趣旨が分からない。
後段列挙事由の意味と、立法者を拘束するか否かの論理的な結びつきが分からないと言うことなのか。
それ以前に、なぜそのような説の対立が生じるのかがわからないのか。

516 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 02:07:11 ID:???
>>510
合格者がレベルの高い回答をするとは限らないだろ


517 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 02:57:31 ID:???
山口先生はなんで実行行為イラネっていうんですか

518 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 04:55:08 ID:???
未遂を結果犯として捉えるからです。
未遂を「実行行為性はあるが結果が発生しなかった場合」と考えない。

既遂犯の成否にはわざわざ実行行為性を観念する必要はない。
行為と結果の因果関係があったか否かの判断で必要十分。

519 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 07:02:03 ID:???
>>509
その部分、新版だとサックリ>>469に書き換えられてるねw


道垣内先生が言う「背理」って何のことだろう?

520 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 07:20:35 ID:???
>>516
合格者が初学者のふりして質問することもあるしね

521 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 07:38:42 ID:???
中級者さん合格者さん>>467>>486どっちが正しいのか教えてくださいm(__)m
いまだに混乱してます。

522 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 08:07:28 ID:VqTV89SA
憲法の14条で非立法者拘束説ではなぜ例示説や特別意味説をとってはならないのでしょうか?
なぜ立法者拘束説と例示説や特別意味説が結び付くのか何度解説書を読んでもわからないのです…。

初学者なので噛み砕いて教えてください。宜しくお願いします。

523 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 08:32:30 ID:???
>>516
ヨンパが合格者面する世の中だからなw

524 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 09:30:53 ID:???
>>521
定義を正確に、という話だ。
銀行は"強制執行"(裁判所に頼んで取り立ててもらう)はできるが、
"自力執行"(自分で勝手に取り立てる)はできない。
ちなみに、"直接強制"とは、正確には、非金銭債務である
物の明渡し債務の執行方法のこと。(民執168.169)

525 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 09:48:28 ID:???
>>524
金銭債権の場合は「直接強制」とは言わないんですか?
間接強制でもないし、代替執行でもないような気がするのですが。
強制執行とは、次元の異なる(というか観点の異なる)分類ですよね。
直接・間接・代替の3つがあるとすれば、金銭債権の執行は直接強制とは違うんですか?

526 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 09:52:41 ID:???
>>522
日本で立法者非拘束説を主張していた人は、
前段:立法者拘束しない
後段:列挙事由に限って立法者を拘束・しかもその判断は超厳格。
と考えたからだね。
後段の効果が強いから後段列挙事由は限定的に解すべきということなんじゃないかな。

我が国で立法者非拘束説(法適用平等説)を唱えていた人は、
「 14 条1 項『後段』の差別の禁止は立法者をも拘束するが、
『前段』は法適用の平等を意味し、立法者を拘束しない。
とともに、
『後段』列挙の事由による差別に限って、
『合理性の有無を問うことなく憲法違反となる』
あるいは『これらの事由による差別に対しては強い違憲の推定がなされる』」
と解していた」


527 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 09:53:39 ID:???
金銭債権は直接強制できる。以上。

定義は2chじゃなく基本書で確認しろ。

528 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:05:30 ID:OYuQFeHA
質問です。

一般債権者の差押と物上代位との優劣は、一般債権者の差押命令の第三債務者への

到達と抵当権登記の先後というのが判例です。では、抵当権設定後の一般債権者の差押

に対して、抵当権者自身が差押をする必要があるのか、という論点が何故あるのですか。

判例によると抵当権設定後はそもそも差押できないのではないかと思うのですが。

このあたりを調べても詳しく書いてあるものがありませんでした。どなたかお願いします。

教科書に一般債権者の差押え後でも第三債務者保護説からはなお抵当権者自身による

差押えはできるのに対し、転付命令後はできないとありました。このあたりもよくわか

らないのでお願いします。

529 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:13:52 ID:3LcHvtCA
かなり混乱しています。
まずこの問題が物上代位の問題であることを確認しましょう。
内田先生の教科書でも前後を読めばわかります。
この論点のところだけを読むから混乱するのです。

この議論はかなり難しいので、短くまとめた文章ではよくわからないのは
よくわかります。かえって、きちんと判例の事案にあたったり、
長めの説明をしている専門書を読む方がわかりやすいと思います。

530 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:25:40 ID:???
>>528
大まかに言うと

「抵当権に基づく物上代位」と「一般債権者の差し押さえ」の優劣は
抵当権の設定登記時と、一般債権者の差押さえの第三債務者への到達時で決まる。
なぜならば、物上代位の差押さえは第三債務者の保護のためにあるのであって、第三者対抗要件ではない、
物上代位の第三者対抗要件は抵当権設定登記である。

ここで注意してほしいのは、「対抗要件」」を論じる前提として「対抗関係」が生じてないといけない、ってこと。
抵当権の目的物の派生債権ないし代償債権に対して、抵当権の効力は観念的には及んでいる。
もっとも、差押さえをしない限りその効力は具体化しない。
差押さえをしないと、そもそも一般債権者と対抗関係に立たない。
この辺の説明は、相殺と物上代位の優劣に関する最高裁判例の調査官解説に
すっきりまとめられてるよ。

要するに、物上代位に基づく差押さえは「対抗要件」ではない。(第三債務者保護説からの帰結)
しかし、効力発生要件ではある(優先権保全的な意味がある)。
差押さえをしない限り、物上代位の効力は具体化しないため、他の債権者や債権譲受人との優劣の問題にはならない。

こう考えればある程度すっきりすると思う。
この辺は、529が言うようにしっかり基本書読んだり判例読むのがいいと思う。
あと、抵当権関連の調査官解説は出来がいいのが多い印象なので、調査官解説もオヌヌメ




転付命令については、上記議論とは全然違う方法

531 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:28:28 ID:???
時の判例って買った方がいいですか?
受験生です。

532 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:33:16 ID:???
>>450
コトバの使い方が正確じゃないんだな。
債務の履行をしない場合は、自力救済が禁止され、私人が勝手に「直接的に」強制できない。
裁判所に「強制履行」(民事執行法では「強制執行」)を申立てる必要がある。
金銭の支払いを目的とする債権の強制執行については、「直接強制」の方法による。
とうことだな。

533 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:37:12 ID:???
>>525
金銭債権の場合も、広い意味では「直接強制」という(内田VP116、アルマ民事執行P14)。
初学者ならこっちの文脈で考えておけば良し。
執行段階での文脈だと、「直接強制」を非金銭執行における引渡しを特に指す場合がある。
>>524はそれを言ってるんだろう。

で、最初の質問に戻ると、
>>450
に対しては、「え?」といわざるを得ない。
なぜなら、質問を文言どうりに捉えると直接強制出来るとしか思えないから。
だから、質問が間違ってるのでは?とか、どこにそんな事が書いてあるの?って話になる。

534 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:40:31 ID:???
>>531
ジュリスト別冊の重要判例解説を買うなら必要ない

535 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:42:52 ID:OYuQFeHA
528です。ありがとうございます。詳しい基本書よんでみます。

抵当権者は差押えをしてはじめて一般債権者と対抗関係に立つのはわかったのですが、

抵当権登記設定後に一般債権者が差押えする場面が上記判例結論からはよくわかりません。



536 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:48:38 ID:???
転付命令と物上代位の優劣に対する判例の立場は多分こうだよね?

「物上代位に基づく差押さえも、他の差押さえと同様の民事執行手続きのひとつ」
「ゆえに、民事執行法上の規律に従うのは当然」
「「転付命令は、債務者の送達時までに差押さえなどがあった場合には
転付命令が失効するとする。そして他の債権者の差押さえなく転付命令が送達されたら、他の債権者の差押さえ手続きは打ち切り、転付命令を取得した債権者に独占的満足を与えるという仕組みをとっている。」
「よって、物上代位に基づく差押さえも、上記規律に従う。したがって、転付命令の送達時までに差押さえをしなければならない」

このように考えてるんだよね?

でもここで疑問があるんだが、なぜわざわざこのような説明をしてるだろう。
転付命令は、その効力が生じたら「送達された日から弁済されたものとみなされる」のだよ。
よって、送達されたときを「払い渡しまたは引渡しにあたる」と考えて
第三債務者保護説からすっきり説明することも可能だと思われる。

なぜ判例はあえて民事執行法を持ち出したのか?についてどなかた教えてください


537 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:49:39 ID:???
>>535
なぜ?
抵当権設定登記によって、公示されているから?

538 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:50:36 ID:OYuQFeHA
528ですが、抵当権者は差押えによる対抗関係がなければ登記後の一般債権者
に負けることがあるということですね。

539 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:51:06 ID:???
そりゃ現実の弁済がなされないからに決まってるだろ

540 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:51:42 ID:3LcHvtCA
場面がわからないなら、事案を読めばいい。



541 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:51:50 ID:???
>>538
その通り。
しかし、じゃあいつまでに対抗関係に入ればいいかというと
「払い渡しまたは引渡しまで」に対抗関係に入ればよろしい。

ということ


542 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 10:59:43 ID:???
>>535
例えば、A所有の建物にBのための抵当権設定登記がついていたとしても、
抵当権の被担保債権が現実にどのくらい残ってるかは分からない。
実際には弁済済の場合もあるし、今までちゃんと弁済してきて
まだ残額あるけど建物の価値だけで十分に担保できるほど額が少ない場合も考えられる。
一般債権者は建物に差押えをしていくことも考えられるけど、供託金が必要だったりする。
それで費用としても安い債権差押えを空振りでもいいからしてったりするわけだね。

もちろん抵当権で全部配当いってしまって、
自分には配当まわってこないだろうなと分かっていながら、
建物に差押登記をいれて、登記抹消代(いわゆる判子代ね)をもらうこともあるよ。


543 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 11:08:45 ID:???
>>536
債権譲渡との違いを説明するためじゃない?
転付命令は、形だけみれば債権譲渡と同じだから。
ちなみに、「送達された日から弁済されたものとみなされる」(160条)のは転付される債権ではなくて、
執行債権(債務名義の債権)だよ。

544 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 11:10:01 ID:VqTV89SA
>>526さん

有難うございます。
法適用の平等は列挙事由以外は平等に適用するのですね。

545 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 11:14:13 ID:???
>>543
うお!まじで!?<債務名義の債権

完全に勘違いしてたorz
ありがとう。


546 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 11:46:23 ID:???
故意不法行為の概念について悩んでいるのですが、
たとえば、大手チェーン店の経営者が、駅前に大型スーパーを出店するに当たり、
そこにある零細な商店街が売り上げ面で影響を受ける(売り上げが下がる)ことを
認識して、それでもいいや、と思って出店した場合、
実際に零細商店が売り上げ減少したら、一応故意不法行為の類型には属するということで
いいのでしょうか?

もちろん、そのあとで違法性が阻却される、とかいう処理はするつもりなのですが、
「故意不法行為」って仰々しいので、それで大丈夫なのか、確認させていただきました。

あと、従業員の引き抜き(いわゆるヘッドハンティング)も、容易に引き抜き先の損害を
認識しうると思いますし、多くはそれでもいいや、と思ってると思うのですが、
これについても、故意不法行為の類型に属するということで大丈夫ですか?


547 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 11:58:26 ID:???
>>535
念のため確認。

一般債権者が差押をするのは、抵当不動産じゃなくて、
抵当不動産を賃貸している場合の賃料債権だよ。

賃料債権については、抵当権者も差押をするまでは優先権を持たないから、
一般債権者が差押をすれば、抵当権者が差押をするまでは配当を受けることができる。
もし、抵当権者の被担保債権が弁済期未到来だったら物上代位はできないから、
抵当権に気兼ねなく一般債権者は差押をして配当を受けることができる。

だから、一般債権者が差押をするというのは普通にある。
(ちなみに、抵当権者がその差押に気づかないことも、ままある。)

他方、弁済期到来などで抵当権者が物上代位していこうとしたときに、
じゃあ、すでになされている一般債権者の差押と抵当権者の物上代位権の行使は、
どっちが優先するんだ?というのが、一連の最高裁判決の事案。

548 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 13:00:38 ID:???
ふと思ったんだけど、
結果発生の認識・認容はあるけど、
結果回避の義務がないという場合、
故意はあるけど過失が否定されるのかな?

549 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 13:30:30 ID:???
>>548
新過失論的にはそうなる。

550 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 13:40:37 ID:???
車の運転をしただけで「故意がある」とは言わないと思うが…

551 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 13:46:51 ID:???
>>550
当たり前だろ。何いってんの?

552 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 14:08:14 ID:???
>>550
それは「認容」に欠ける。
刑法の初歩的な知識だぞw

553 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 14:31:00 ID:???
>>549
やっぱりそうなんか。
あんがと。

ついでになんだが、過失と故意って、
どっちかでいいんだよな?
故意がある場合、過失が否定されても、
故意責任を負うんだよな?

554 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 14:53:12 ID:???
つーか、そう言う場合は実行行為性が否定されて、故意の検討まで辿り着かな
いんじゃないかと思うんだが。


555 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 14:55:06 ID:???
客観の話せずにいきなり主観の話するのがこのスレのクオリティ

556 :548:2008/03/12(水) 15:22:05 ID:???
すまん。書き方が悪かった。
民法の話をしてたつもりだったんだが、刑法ともとれるな。

「違法な権利侵害」要件で切る立場もあるんだろうが、
過失一元論とかも有力なんで、
ちょっと故意概念を確認しようと思ってな。

確かに、普通は故意云々よりも先に、客観的判断をしそうだな。


流してくれ。

557 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 15:47:23 ID:???
民法で故意不法行為(←誰か研究してるのか?)と過失不法行為の関係がどうなっているは知らないが
刑法では、井田が「新過失論とは、故意さえあれば故意犯実行行為となるようなことについて、
故意がないと過失犯すら成立しなくなるような場合のあることを認める理論である」などと言明して、
コバケンがプギャーしてる。そのような場合があるとしたら、浅はかにも認識しない人が処罰されず
思慮深いがゆえに認識してしまう人は処罰におびえることになってしまうと。

558 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 16:01:02 ID:???
そういうことだよ
エリート官僚である厚生省の課長はその能力・思慮に応じた高度の注意義務が課される
アホなDQNは酔っぱらって車転がして人を轢き殺さない限りセーフ

559 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 17:15:29 ID:???
コバケンっていつもプギャーしてるイメージがあるな

560 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 17:47:45 ID:???
すいません、ここって勉強法なんかも質問してもいいんですかね?
モチベーションの保ち方とかなんですけど

561 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 18:05:54 ID:nIRB/zp4
質問です。

【問題】
A、はBから新車一台を購入し、Bの倉庫に出向いて受領する旨の契約を締結した。
Bは、指定の新車一台を仕入れ、引渡しの準備をした上で、約束の日にAに引き取りに来るように連絡した。
Aは資金の手当てができなかったので、約束の日に取りに行かなかったところ、地震が起こりBの倉庫に保管してあった指定の新車が大破してしまった。
この場合、AはBに別に新車を用意して引き渡すことを請求できるか。
また、BはAに新車の代金の支払いを請求できるか。


との問題に対してWセミの解答では設問前段で特定の時期、後段で受領遅滞の法的性質と危険負担について論じてるんですが、
この問題に対して受領遅滞について論じる必要性が感じられません。みなさんはどう論じますか?
ちなみに本には危険負担の処理の前提として受領遅滞となるかも検討する必要があると書いてあります。


562 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 18:06:13 ID:???
とりあえず

それでもボクはやってない

を見るべし>560

563 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 18:10:32 ID:???
ホテルの宿泊者は賃借人に当たりますか?

564 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 18:21:13 ID:???
>>561
苦手なところだ
危険負担非限定説なら受領遅滞について書く必要ないと思います 当然に534U適用なので
限定説からは受領遅滞に陥ってることを書かないと債権者主義にならないのかな
413を債務不履行説とするかは別として

565 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 18:25:53 ID:???
>>562
それは映画館でみましたw
立証とかには興味がわきましたけど法律書を読むのが苦痛なんですよ・・
読めばすぐ問題が解けるわけでもないし。
芦部先生さすが。なるほどね さすがとは思うんですけど
ちょい向いてないのかなーと思って。

566 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 18:26:38 ID:???
特定しているか
弁済の提供があるか
弁済の提供によって受領遅滞になるのか
危険負担との関係は


567 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 18:29:15 ID:???
>>565
裁判の傍聴にでも通ってみれば?

568 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 18:47:47 ID:???
>>567
何回か行った事あるんですけどね・・・
でもそうですね、もう一回見に行こうかと思います

569 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 18:52:08 ID:???
基本書を読んでアハ体験すれば法律が好きになるよ。
アハ体験できるようになるには少なくとも2、3年は必要。

570 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 18:54:28 ID:???
>>564
危険負担限定説とは534条の債権者主義が適用されるには引き渡し、登記移転、支払いのどが必要って説ですよね?
その債権者主義制限説からでも受領遅滞書く必要性あるのかは疑問です。

>>566
問題は代金の支払いを請求できるか、なので受領遅滞を書くべきではないと思いました。
受領遅滞の効果に損害賠償を認めたとしても、本問の場合遅滞による損害はないと思うので。
間違ってたら指摘して下さい。

571 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 19:06:19 ID:???
>>569
うーん じゃあ自分はまだまだということですかね・・
うまく興味がもてればいいのですが

572 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 19:12:11 ID:3LcHvtCA
>>570
両者に帰責性がないケースでの代金の支払い請求は、危険負担の問題。
受領遅滞の効果として危険が移転する説をとる場合、当然に検討が必要。



573 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 19:12:34 ID:???
>>570
制限説から受領遅滞書かないとB負担になっちゃうよ。

574 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 19:19:07 ID:???
>>571
興味が持てないなら諦めるという選択肢もある
法律書を読むのが苦痛というのは向いてないのかもしれない
煽りなしで

575 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 19:22:18 ID:???
>>571
何年も勉強してるのにまだ法律学がおもしろく感じないのなら
だまされたと思って辰巳のカトシンの基本書解析講座を1つ買ってみるといい
基本書の読み解き方を知ればアハ体験ができるかもしれないよ

576 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 19:26:01 ID:???
>>570
特定物の危険負担について債権者主義無制限説を取るなら、受領遅滞を論ずる実益は無い。
ただ、制限説(例えば引渡し時説)を取るなら、受領遅滞を論ずる必要がある。
@未だ引き渡しが無い以上、債務者主義でB負担とも思える。
Aしかし、Aは受領遅滞
B受領遅滞としての効果として危険が債権者に移転すべき。
Cよって、A負担
の流れかね。

577 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 19:26:29 ID:???
>>572
受領遅滞の効果として危険が移転するといっても、不特定物の給付において受領遅滞があれば、
債務者主義から債権者主義になるってことですよね?
本問のような特定後の場合はもとから債権者主義なのでわざわざ受領遅滞を論じる必要ないのではと考えてしまいます。

>>573
ですね。>>572さんの指摘でそこの意味がわかりました。
ということはやはり非制限説からは受領遅滞書かなくてもよいということみたいですね。
たしかに参考答案も危険負担で制限説で書いてあります。

578 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 19:29:15 ID:???
>>576
非常にわかりやすくまとめてくれてありがとうございます。
受領遅滞の効果に危険負担の移転があるってのを見落としてました。

579 :561:2008/03/12(水) 19:38:02 ID:???
みなさんのおかげで受領遅滞を書く意味はわかったのですが、
受領遅滞を論じる実益が危険負担の移転について生じるなら、受領遅滞の認定より楽な履行の提供をあっさり認めればいいのでは?と思いますがどうでしょう。
受領遅滞みたいに法的性質とか書く必要はないし。

580 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 19:44:57 ID:???
履行の提供を認めるとはどういう意味?
弁済の提供(492条)のこと?

581 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 19:48:30 ID:???
弁済の提供で危険が移転すると考える説はあるのかな。
受領遅滞の効果=弁済提供の効果で危険の移転も含むとする説はあるけれど。

582 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 19:58:30 ID:???
普通は受領遅滞の効果というよね。
逆に弁済提供には独自の意味がないなんて言われるけど。

583 :561:2008/03/12(水) 20:00:23 ID:???
>>580
そうです!

>>581
弁済の提供の効果で危険の移転があることは当然だと思ってたんですが、争いあるんですか?

584 :550:2008/03/12(水) 20:58:31 ID:???
ちょっと、ちょっと…

548 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 13:00:38 ID:???
ふと思ったんだけど、
結果発生の認識・認容はあるけど、
結果回避の義務がないという場合、
故意はあるけど過失が否定されるのかな?

俺は↑を、「…予見可能性はあって、回避義務違反がない場合…」
と読み間違え(+フォロー読み)たからこそ、
550 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 13:40:37 ID:???
車の運転をしただけで「故意がある」とは言わないと思うが…

と書いたんだが、
読み間違わなかった人は、「結果の認識・認容があって、回避義務がない」っていうのを、
具体的に、どういう場面を想定して答えていたんだと思う?

554 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 14:53:12 ID:???
つーか、そう言う場合は実行行為性が否定されて、故意の検討まで辿り着かな
いんじゃないかと思うんだが。

ってあるけど、実行行為性が肯定されている場合を前提にしたのでは成り立たない話なの?

585 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:08:07 ID:???
>>576
自分もそう思うんだけど、受領遅滞の効果としての債務者主義って
条文としてはどれだろう。534?536U項?
よく分からないから答案では非限定説で書くと決めてた

586 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:14:46 ID:???
>>585
非限定説で書いたら、受領遅滞の分の配点もらえないよ

587 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:14:56 ID:???
なるへそ

588 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:16:38 ID:???
>>584
548を「故意があると違法だけど故意がないと過失も否定される」と読んだ
で、刑法の事例だけど、例えば井田は
浮浪者がよく漁りに来るゴミ集積所に、毒の入った弁当を捨てる場合を挙げてる

589 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:19:28 ID:???
>>586
判例は非制限説だしそれは大丈夫だって。ほぼ間違いなく
受領遅滞書かせたいなら上述のような問題にはしない


590 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:19:36 ID:???
>>585
受領遅滞の効果としての債権者主義の効果は、明文無しで解釈で認める。
どこか(たしか予備校)で536Uって言ってたけど、
内田Vにはハッキリと明文無しって書いてある。
明文が無いと、ちょっと使いづらいね。

591 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:23:15 ID:???
>>590
やっぱそうだよね。おれも予備校本で536Uと覚えたんだけど
413を法定責任と考えると536Uは納得いかないので書かないようにしてた

592 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:27:07 ID:wwye2VBx
基礎的なことなのですが、私法において、“取引の安全を図る”と“相手方(第三者)を保護する”のいうのは同義だと考えてもよいのでしょうか?
というのも、例えば民94条2の趣旨は取引の安全を図る、で民177条の趣旨も取引の安全を図る、なわけですが
前者は第三者を保護する、というニュアンスなのに対して、後者は取引活動の萎縮化を避けるみたいなニュアンスに思えます。
取引の安全を図る、取引活動の萎縮化を避ける、相手方を保護する。の3点は一体全体どういう関係にあるのでしょうか?

593 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:30:17 ID:???
アメリカの最高裁は
日本の最高裁みたいに判例をネットで公開してないのかな?

594 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:30:58 ID:???
質問です。シケタイ会社法補正版P.435の7問目で
「持分会社の社員の除名は、当該社員を含めた社員の過半数の
決議に基づいて訴えを持って請求しなければならない。」
で答えは○と書いてあるんですが、859条によると「対象社員を
除いた過半数」とあるので、これ間違ってますよね?

595 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:32:15 ID:???
そんなに深く考えなくてもいいと思うけど。
ただ、たしかに「取引の安全を図る」というのはおおざっぱで、
取引秩序維持のためとりあえず(悪いとか悪くないとかはあまり考慮せず)誰が犠牲になるか決めときました、というのと、
こういう場合はもともとの人が悪いし第三者はかわいそうなので・・・、というのの2種類があるようには思える。

596 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:32:40 ID:???
>>595>>592

597 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:34:14 ID:???
このスレの頭の方でもめてたみたいですが質問です
既判力の作用の類型で矛盾関係があげられてますがその限界(?)がよくわかりません
具体的には前訴がXのYに対する土地所有権確認で後訴がYのXに対する同確認なら
前訴の判断に拘束されるのはわかるのですが、
前訴がXのYに対する土地所有権確認で後訴がYのXに対する同土地明渡の場合や、
前訴がXのYに対する土地明渡で後訴がYのXに対する同土地明渡の場合どうなるのでしょうか?

598 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:34:43 ID:???
取引の安全というときは、普通は動的安全(取得者保護)を意味するよね
手形法ではこの意味で多用される(とくに創造説)

取引の安全を、当該取引制度の保護(法的安定)という意味で使う場合もあるね
上の意味とはニュアンスが若干異なる

599 :550:2008/03/12(水) 21:37:01 ID:???
>>588
どうも…
いずれにせよ、548は謎です。
謎だと思わない回答者も謎です。

600 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:38:37 ID:???
>>598について。
たとえば手形が厳格な要式証券であるとされているけれども
振出日が支払期日より後の手形は判例によると無効だよね?
前者の立場(動的安全の保護、取得者の保護)からすると有効にしてもいいじゃないか
という立場になりやすい
これに対して
後者の立場からは、およそありえない日付の手形が有効か無効かはっきりしないと
手形の信用が損なわれ手形取引が委縮してしまう。したがって手形制度安定のためには
無効と解すべき
ともいえるわけ


601 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:44:10 ID:???
>>548>>546を前提にしていると思われる。
>>556にもあるように、質問者は民法の事案を念頭に考えてるらすぃ。

602 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:44:13 ID:wwye2VBx
>>595
もし取引の安全を図る、というのが取引活動の萎縮化を避ける、という政策的な利益なら
例えば、94条2項で第三者に無過失は要求されない、との結論を出すための利益衡量は
真の権利者の要保護性vs第三の要保護性+取引の安全の要請という形で行うことになると思うのです。
純粋な個人の利益と政策的利益(ex.法律関係の早期安定)は区別すべきだと思うのですが、深く考えすぎでしょうか、、?

603 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:44:50 ID:???
>>601>>599あてね。

604 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 21:51:22 ID:???
>>602
取引活動の委縮化を避けるというか
不動産登記制度をもって、不動産取引の安全を図るという程度の意味だろうね。
民法177条で善意を不問としている理由ね。
したがって、それがそのまま民法94条2項のケースにあてはまるとは一概にはいえないな

605 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 22:19:31 ID:???
>>597
上:所有権の存否について既判力が生じているから、請求原因のうちXの所有権の存否について既判力が及ぶ。
下:相互の明渡請求権は、論理的に矛盾するから既判力が及ぶ。

606 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 22:25:55 ID:???
>>605
横から。

下は、判例(最高裁)の立場ではないよね?
昭和44年6月24日の第三小法廷判決は、
前訴:建物明渡請求権
後訴:建物所有権移転登記抹消登記請求権
で、ともに請求を認めている。

607 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 22:32:28 ID:???
その判例は関係ないのでは。

608 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 22:32:52 ID:???
>>606
いや、XY明渡請求とYX移転登記請求は矛盾しない。
XY明渡請求とYX明渡請求の場合は矛盾する。


609 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 22:38:13 ID:???
所有権(←既判力は及ばない)を介さないでも矛盾するの?

610 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 22:39:36 ID:???
あの問題は受験生にとって永遠のテーマだな
論文試験以降、何回このやり取りを見たことか・・・

611 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 22:40:24 ID:???
難しいよね・・・

612 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 22:42:47 ID:???
>>609
所有権に基づく明渡請求権が認められても所有権にまで既判力が及ばない
から移転登記請求徒とは矛盾しない。
それに対してXY明渡請求とYX明渡請求の場合は、逆方向の
占有移転の請求だから矛盾する。


613 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 22:49:48 ID:???
>>612
なるほど。



じゃあ、その理由づけで「一物一権主義」を持ち出すのは間違い?

614 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 22:51:36 ID:???
ウラなさそう・・・

615 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:03:27 ID:???
>>614
ピロシ上巻に載ってる。

616 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:05:04 ID:???
前訴がXのYに対する土地所有権確認で後訴がYのXに対する同土地明渡の場合
既判力が及ぶ。
この及ぶ意味であるが、前訴の口頭弁論終結時において、Xが所有権者である
ということを前提にしなければならない、という意味。

他方、前訴がXのYに対する土地明渡で後訴がYのXに対する同土地明渡の場合は及ばない。
なぜなら、要件事実でいうと、YのXに対する土地明渡請求権の要件事実は
「Y所有、X占有」に尽きるので
「XがYに対して明渡請求権を有していること」は影響を及ぼさない。

このように、既判力というのは、実は、要件事実との絡みで理解しなければならない。

617 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:07:41 ID:???
「占有補助者」っていう概念がイマイチよくわからないのですが、
直接的に占有してても、占有補助者になったりするんですよね。
これって、事実的概念ではなくて規範的概念ですか?

618 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:09:13 ID:???
その主体に独立した占有があるかを評価してるので規範的概念だね

619 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:09:26 ID:???
>>616
ん?後段はそれでいいのかな。
「明渡請求権」が二つ存在することってのは矛盾関係になりそうな気がするが
ならないのか?

620 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:09:32 ID:???
仮に、XY明渡請求とYX明渡請求が矛盾し、
前者の判断に後者が拘束されるとして
じゃあ、どのように拘束されるのか。

拘束されるとなれば、どのような判断になるのか
を考えれば、答えは出るよ。

621 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:10:01 ID:???
そうだよ。独立の占有を認めたくないのが補助者

622 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:11:18 ID:???
>>616
要件事実で考えると、そう思っちゃうよねえ。
俺も最初はそう思ってたんだけど、どうやら矛盾関係というのでガチらしい。
重点講義で、高橋先生が思いっきり矛盾関係とおっしゃっておられる。

たぶん、新訴理論とか関係ない。

623 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:12:16 ID:???
>>619
ならない。
というか、矛盾関係にはならない。なぜなら、基準時が全然違うから。

そして、そのような「相反する判決」の後始末は、基本的には
執行法の領域で処理される(債務名義がある以上はそうなる。)。

逆に「矛盾する」という場合、前者の判断により、後者はどう扱われるのかな。


624 :617:2008/03/12(水) 23:13:00 ID:???
>>618>>621
ありがとうございます。
占有者と占有補助者の区別は、
占有態様のみからは区別不可ということでおkですか?

625 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:14:53 ID:???
>>622
ならば、学者が間違ってるとしか言いようがない。
矛盾関係にたつとして、前訴が後訴にどう影響すると考えてるんだろうね。

もちろん、事実上の影響力はあるだろうよ(実務としてはそれで解決する)。
ただ、理屈で考えれば、その場合矛盾関係にたつと考えたところで
法的拘束力が及びようがない。


626 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:17:44 ID:???
既判力は要件事実的に考えてはいけないということだろうね。


627 :619:2008/03/12(水) 23:19:14 ID:???
前訴の訴訟物を覆す主張が排斥される。
という効果は考えられないの?
既判力が要件事実で説明できるのって先決関係ぐらいだと思ってたんだけど
そうじゃないのか。

628 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:34:26 ID:???
>>622
重点講義の何ページに書いてあるか教えていただけると助かります。
見つけられない…。

629 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:40:40 ID:???
明渡しvs明渡しって書いてないよね?

630 :622:2008/03/12(水) 23:45:03 ID:???
>>628
俺が持ってるのは大分前の版だからページ数は違ってると思う。
>>606の判例の解説してる項の注に書いてあった。
第15講「既判力」>五「争点効」>1「ある事件」の後注かな。

631 :628:2008/03/12(水) 23:46:53 ID:???
>>630
ありがとう。探してみる。

632 :622:2008/03/12(水) 23:47:56 ID:???
>>629
「Xが第三の所有権確認訴訟で勝訴し、第四の明渡請求訴訟を提起したと想定すると、
実はこの第四の明渡請求訴訟は、第二のYの明渡請求訴訟とは矛盾関係にあ〔る。〕」

633 :氏名黙秘:2008/03/12(水) 23:52:31 ID:???
>>623
基準時が全然違うっていうのは、所有権確認の場合と同じじゃない?

634 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 00:00:49 ID:???
>>632
これはヒロシが間違ってるような気がするが・・・。

635 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 00:04:48 ID:???
>>630
見つけられたよ。サンクス。
学者議論としては、矛盾関係でFAってことか。
要件事実的にはどうなんだろ。
Xの明渡請求権の存在と、Xの占有が矛盾?無理かw。

636 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 00:07:36 ID:???
>>635
学者が思いこみで書くこともあるから
この記述だけで結論づけるのはどうかと。

637 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 00:14:32 ID:???
少なくとも、学者の思い込みレベルのことを受験生がやってて
とがめられることはないかと。

638 :617:2008/03/13(木) 00:19:44 ID:???
>>624誰かお願い(>ω<)

639 :597:2008/03/13(木) 00:29:37 ID:???
結局、上の例は問題なく拘束力が及ぶけど、下はよくわからなくて
高橋先生は及ぶと考えているらしいということですね
>>605をはじめ、回答者のみなさんどうもありがとうございました

640 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 00:31:48 ID:???
>>638
そういうことでしょう
具体例みればわかるのではないかな

641 :617:2008/03/13(木) 00:40:33 ID:???
>>640
ありがdです。
具体例は押さえてたんですけど、
八百屋のアルバイトもおかみさんもどっちも直接占有してるやん!
と思いまして、、
あっ、ひょっとすると占有態様で区別してるわけじゃないんかな。
と思ったのでつ。

642 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 00:46:46 ID:???
民法の同時履行の抗弁についての質問です。
@「売買の目的物に隠れた瑕疵がある場合において、買主の代金支払債務と
売主の損害賠償債務は同時履行の関係に立つ」は誤りで、A「契約締結時に
建物に隠れたる瑕疵があった場合でも、Aは、代金全額の請求をすることが
できるが、瑕疵により建物の価値が低下して損害が生じたときは、Bは、損
害金の支払があるまで代金の支払を拒むことができる・・・」が正しいとい
うのが分かりません。この2つの違いはどこにあるのでしょうか。

643 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 00:56:21 ID:???
>>616
要件事実を考慮しなければいけない云々というのは、
既判力に対する理解の根本が間違っているような。

既判力とは訴訟物について生じるのであって、
訴訟物という法的関係(旧だと実体法上の権利関係)
レベルでの矛盾・抵触を判断するんじゃない?

その例でいうと、具体的要件事実を適用して発生する
XのYに対する明渡請求権とYのXに対する明渡請求権
という権利関係同士で判断することになると。

結論的に、ピロシは正しいと思うが。

644 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 01:01:45 ID:???
共同不法行為(民法719条)の責任を追及する場合って、
訴訟物は、719条に基づく損害賠償請求になるんでしょうか?

645 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 01:23:53 ID:???
>>616
は要件事実を中途半端にしか分かってないと思う

646 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 01:31:28 ID:???
>>642
同じに見えるな…@は正しいの?出典は何?
>>644
「根拠条文がそれ(民法709条)以外である場合は、
根拠条文を明記して訴訟物を特定する」(要件事実マニュアル)
だから、おk

647 :642:2008/03/13(木) 02:25:00 ID:???
>>646 
@は旧試験H18−30の肢アで、セミナー及び真法会の解答によれば、
誤りとなっていました。理由としては、571条が適用されるのは買主
が解除した時のみであり、本記述では未だ解除はなされていないため
571条は適用されないとしています。
また、Aは、旧試験H15−39の肢ウで、こちらもセミナー及び真法会
の解答です。こちらも@同様、解除していないにもかかわらず、同時履行
の関係にあるから正しいとなっていました。
何が何だかよく分かりません・・・

648 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 02:34:46 ID:GvFowzSC
どなたか教えてください。

旧司の択一はどのぐらい演習すれば40点を超えることができますか。

あと、論文は1科目どのくらい答案を書けば勝負できる土俵に乗れるのですか?

649 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 02:48:29 ID:???
>>648
択一は過去問3回まわす。これで40点超える。
でも、今どき40点超えを目指してどうするよ。
今年本気で合格目指している奴は、最低48点確保
を目標にやってるよ。
論文については「勝負できる土俵」と言われてもな・・
合格目指してやってるんじゃないの?


650 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 02:51:57 ID:GvFowzSC
まだ合格なんて夢のまた夢です。
なかなか40点さえ答練でとれません。刑法の途中で必ず息切れします。
憲法はなかなか安定しません。

651 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 02:52:57 ID:???
>>648
そんなものはない。個人差もあるし相対的なもの
勉強の進み具合いによっても違うし
感覚的に言うと

前段  択一過去問集2回回し+択一模試5回
後段  1科目20通〜100通

652 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 02:53:05 ID:???
>>648
質問がおおざっぱすぎるな。
択一で40点超えることは別に難しくはないと思う。
過去問ひと通り解いて、択一六法使ってある程度インプットしっかりやれば、
40点は超えられると思う。
40点到達してる人自体は少ないけど、要するにそれだけまともに勉強してる人が少ないというだけだ。
実際、40点超えてからが勝負。
論文については数は決まってないけど、最低でも1科目20〜30通くらいは書かないと勝負にならないんじゃないだろうか。
それも、その数倍の分量を答案構成という形で消化してることが前提となるが。

653 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 02:55:45 ID:???
>>650
答練よりも過去問でどれくらい取れてるかが問題だよ。

654 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 03:06:29 ID:GvFowzSC
みなさんは憲法の択一勉強はどうしていたんですか?
判例と条文を読むのが中心ですか?

655 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 03:44:18 ID:???
俺は初受験のとき刑法17点で憲法13点
それは最後までほとんど変わらなかった。
伸びたのが民法。
ほとんど当落は民法で決まるといっても過言でない

答案は1科目40通(平成に入った過去問全部)くらい書けば
大体到達点に達すると思う


656 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 08:35:22 ID:???
>>647
その肢は、正解には関係のない肢だね。
だから、その解答・解説が間違ってる可能性はある。

というか、たぶん間違ってると思う。
他のも確認することをお勧めする。
ちょっと俺の手元には択一の解答解説がなくて確認できない。

571条は、
売主の賠償義務と買主の代金債務
及び
解除したときの双方の原状回復債務
が同時履行の関係に立つ(山敬82頁・313頁)。

基本法コンメでは解除したときしか書いてないから、
それしか無理と思ったのかな。
(解除したときしかダメなら、546条だけで十分なはず。)

657 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 10:18:16 ID:???
もうすぐ新試ですが行政法が超不安です。どうしたらいいですか。

658 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 12:07:53 ID:???
>>647
656氏の言うとおり、その解説は間違ってると思うよ。
656氏が正解だじょ。


659 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 12:14:29 ID:???
刑法の問題文で「甲の罪責を論ぜよ。」とある場合、
答案の結論に「甲には○○罪が成立する。」と書いてはいけませんか?
問題文に「罪責」とあるから「甲は○○罪の罪責を負う。」と書かないといけませんか?

660 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 12:58:59 ID:???
ツンデレまち

661 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 14:15:37 ID:???
>>659
成立すると書いてよい

662 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 14:28:45 ID:???
>>659
罪責を負うと書くべき

663 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 15:22:47 ID:???
>>658
成立すると書いて受かったから大丈夫だよ

664 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 15:30:05 ID:???
ありがとう。

665 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 16:09:03 ID:???
国税犯則事件て何ですか?

666 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 16:21:00 ID:c8BP9e4e
数人の保証人が連帯保証人の場合、分別の利益はないとされていますが、
さらに保証連帯の特約をすることには何か意味があるのでしょうか?


667 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 16:28:32 ID:???
保証連帯の特約を排除していないことが
明らかになるとか。
明文にしておくことはいいことですよ。

668 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 16:35:33 ID:???
ありがとうございます。
連帯保証だけだと、連帯債務かそれに準じた法律関係が「生じない」のに、
連帯保証+保証連帯だと、それが「生じる」
という過去問があって、保証連帯の位置づけがわからなくなっていました。


669 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 16:40:22 ID:???
どうしてもここらへんは
ごちゃごちゃしちゃうからね。

670 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 16:43:14 ID:???
皆さんは、法律系の雑誌は何を読んでいますか?教えてください

671 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 17:54:18 ID:Q9fgfVuW
>>659
ドイツ語だと、
Ergebinis: - hat sich nach - strafbar gamacht.
と機械的にあてはめることができる。

日本語表記は非常にわかりにくい。
直訳すれば、”〜は刑法〜条の罪を犯した”
って感じになる。




672 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 18:02:00 ID:???
>>668 
誰と誰の間に連帯債務に準じた関係が生じるのか理解できていないようです。
連帯保証だけだと、主たる債務者と連帯保証人との間には連帯債務に準じた
関係が生じます(458条)が、連帯保証人間では生じません。
したがって、保証連帯の特約がない場合、例えば、債権者が、連帯保証人の
一人に対して債務を免除した場合、他の連帯保証人に対して(ここがポイント)
何らの効力も生じません。
これに対して、保証連帯の特約がある場合は保証人相互に全額支払の義務が
生じるので、連帯保証人間で、連帯債務に準じた関係が生じます。
したがって、債権者が、連帯保証人の一人の債務を免除した場合、他の連帯
保証人にも効力が生じることになります。



673 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 18:26:25 ID:???
>>665
納税を免れるために財産を隠匿したりした場合に罪になるのは分かるよね。
そういう事件をいう。

674 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 19:43:03 ID:???
>>672
おお、すごくわかりやすいです。
ありがとうございました!


675 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 21:43:11 ID:???
他人の物をもって弁済した場合、
弁済受領者が善意で消費したら、弁済は有効になりますが、
弁済受領者は、物の所有権者に対して
損害賠償責任は負う地位にあると思います(477条参照)。

この場合、弁済受領者は、所有権者からの不当利得返還請求権に対して、
利得消滅の抗弁も出すことはできないのでしょうか?

損害賠償請求との均衡を考えると、利得消滅の抗弁は無理かと思うのですが、
そういう記述が見当たりません。
わかる方、教えてください。

676 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 22:06:42 ID:???
>>675
できると思う
477条但書は実際に賠償責任を果たした場合の規定
損賠でも無過失の抗弁を出すことは可能

677 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 23:23:40 ID:???
民法191条の「滅失」「損傷」っていうのは、
「費消」「売却」は含まないですよね?
善意の自主占有者が、占有物を売却した場合は、
191条は適用されない、ということでOKでつか?

678 :675:2008/03/14(金) 00:12:53 ID:???
>>>676
ありがとうございます。

無過失の抗弁は可能ということですが、
たぶん善意有(軽)過失の場合が問題になるんだと思います。
この場合、709条で損害賠償請求は可能ですが、
善意だからといって、賠償範囲が縮減するわけではないと思います。

他方、703条でいった場合は、善意者ということで利得消滅の抗弁が認められる可能性があります。
これは、条文が違うから効果も違うということでいいんですかね?という質問です。

いつもは、要件が違うから効果が違っても全然大丈夫という考えでいくのですが、
でも、不当利得は違法性だけなのに対し、損害賠償は違法性+有責性もあって、
(損害賠償の方が要件が厳しい)なのに賠償範囲が狭いというのは、
ちょっとおかしいような気がしたんですが・・・

679 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 00:20:38 ID:???
>>678
> (損害賠償の方が要件が厳しい)なのに賠償範囲が狭いというのは、
んーと、こうなる?横レスだけど。


680 :675:2008/03/14(金) 00:26:47 ID:???
>>679
過失がいらない分、不当利得のほうが要件が緩やかかと思ったのですが・・・

681 :679:2008/03/14(金) 00:30:39 ID:???
>>680
要件が緩やかな分、不当利得で行くと損をするってことでことさらアンバラン
スというわけではないのでは?そもそも要件の厳格さの点で果たして不法行
為>不当利得と言って良いのかという疑問もあるけど。

さらに付言するけど、不法行為と不当利得どちらでもいけるって場面結構ある
でしょ?で、不法行為の加害者(不当利得の受益者)が、善意だけど有過失と
いう場面も当然あるわけで、どちらを選択するかで効果が変わってくるのは、
477条固有の問題ではないのでは?で、通常の競合場面で特に問題を感じないな
ら、この場合も同じではないかと。


682 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 02:10:37 ID:0aSQcOia
質問

HIV感染者が自らの感染を認識しながら異性と性交渉をして
その異性がHIVに感染して、7年後にHIV感染が原因で死亡
したら殺人罪が成立することはあるんですか?

683 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 02:31:49 ID:ERPuEIV9
>>682

感染したからといって死ぬわけじゃないから
殺人罪の実行行為とは評価できないと思われる。

684 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 02:45:00 ID:???
では、インフルエンザうつすつもりであえて本人に対してクシャミをした場合
傷害罪の実行行為と評価できますか?

副流煙により健康を害そうという認識をもって長年あえて妻の近くでタバコすいまくったら
傷害罪として評価できますか?

685 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 03:53:00 ID:???
民法が得意なら知財法よりは楽。

686 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 04:32:34 ID:???
>>684
実行行為としては弱いだろうね

>>682
少なくとも傷害罪は成立させていいかと
もちろん故意あればの話だが

そしてHIV感染者への偏見に充ち満ちたレスはやめろ

687 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 10:06:04 ID:iyhTFsNb
感染率と死亡率のデータによっては、殺人の実行行為としてもおかしくはない。
人によっては死ぬかもしれない物質を体内に注入するのと同じだろ。





688 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 10:14:15 ID:F+7RO40O
すみません、質問させて下さい。
刑訴の訴因変更の可否について、訴因共通説に立ちます。
その場合、新旧両訴因を比較し、両立するか非両立するかを検討します。
そして、両立しない場合狭義の同一性の問題と捉え、行為と結果が同一か
どうかを検討します。

ここで質問なのですが、非両立関係すなわち狭義の同一性の問題で、行為
または結果の同一性が認められない場合の具体例を教えて頂けませんか?
どうしても思い浮かびません。
死体遺棄と保護責任者遺棄とかになるのでしょうか?
もし具体例がお分かりになる方で、参考文献を明示できる方がおられましたら
お手数ですがどうぞ宜しくお願い致します。

689 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 11:01:52 ID:???
今どき訴因共通説っすか・・・・・

690 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 11:51:43 ID:???
>>687
実行行為としては、認められる余地はあるかもしれない。

まあ、実行行為不要論もあるくらいだから、
実行行為として認められることにどれだけの意義があるかどうかは微妙だが。

691 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 13:00:44 ID:???
返済能力ってなんですか?人が借金して作ったお金を騙し取って、収入が少ないから
返せませんって法律は許されるんですか?
貧乏人なら詐欺しても罪にならないと言う意味ですよね?
教えてください。

692 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 13:05:59 ID:???
>>691
科目は?

693 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 13:07:07 ID:???
>>691
> 返済能力ってなんですか?
分かってるようだが?

> 人が借金して作ったお金を騙し取って、収入が少ないから
> 返せませんって法律は許されるんですか?
当然許されるよ

> 貧乏人なら詐欺しても罪にならないと言う意味ですよね?
違います

694 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 13:13:00 ID:wAnm5KEI
質問です。
刑事訴訟法百選7「長時間の取り調べ」(H1・7・4)について。
本事案は、徹夜の取り調べの後になされた自白の証拠能力が問題となった事案です。

ここで判例は「もし本件取調べが被告人の供述の任意性に疑いを生じさせるような
ものであったときには、その取調べを違法とし、その間になされた自白の証拠能力を
否定すべきものである」としています。

本件をざっと答案構成するなら、
1 強制捜査として、逮捕状によらない違法な逮捕にあたるか。
   →同意あり。あたらない
2 任意処分として許容されるか
   必要性・緊急性・相当性検討
3 自白の証拠能力
   自白の任意性検討

ということになるのだと思います。
そこで質問なのですが
@上記答案構成は妥当でしょうか?
A2での「任意処分」の「任意」性と上記引用部分の自白の「任意」性は
別のものですよね?
B私の理解では、自白の証拠能力は自白の任意性という見地から、その
採取の手続きたる「取調べの違法性」とは一応別個に判断されるはずです。
しかるに、上記引用部分は、取調べが違法=自白の任意性なし、と
考えているように見えます。
この整合性はどう考えるべきなのでしょうか?
いろいろ面倒なことを書いて申し訳ありませんが、よろしくお願いします。

695 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 13:19:15 ID:wAnm5KEI

任意処分、ではなくて任意捜査でした。
すいません。気をつけなくては…

696 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 13:24:40 ID:iyhTFsNb
>>694
@何の答案構成?判例で当事者間で論点になったものを羅列しているだけでは?
A別物
B違法証拠物排除の自白版



697 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 13:29:26 ID:wAnm5KEI
>>696
ありがとうございます。
一応、「本件で問題となる部分を挙げて検討せよ」という問題が出たことを
想定してやってみました。

B自白の任意性を、違法収集証拠排除の一環ととらえる立場に
たたれているんですね。
その立場からも、手続きの違法は即証拠排除につながらず、
「重大な違法」という要件を要するとするのが一般的だと
思うのですが。

698 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 13:33:10 ID:???
1で同意があれば違法な逮捕にあたらないって認定するのは良くないだろ


699 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 13:33:44 ID:???
>>694
@流れとしては妥当だと思う。
A同じではないかな?
引用部分の「任意性」は自白法則の「任意性」ではなく、供述自体を任意にしているか。
つまり、捜査に任意に応じているかという意味合いで使っているように思える。
なぜなら、自白法則の任意性に疑いが生じれば、「その取調べを違法と」するまでもなく
証拠能力が失われるから。
自白の任意性を、違法収集証拠排除の一環ととらえる立場だと、>>696のように別となるかな?

ただ、判旨を読むと自白法則については述べてない気がする。
任意に捜査に応じている以上、自白の任意性も当然満たすだろうと考えているのかもしれないね。

700 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 13:49:31 ID:wAnm5KEI
みなさんありがとうございます。

>>698
強制捜査の意義につき、@個人の意志に反し、A重要な権利利益を侵害する
ことを要するとする自説からは、@の要件が満たされないと判断しました。

>>699
引用部分の任意性を「捜査の任意性」ととらえるということは、つまり
それが否定されると、捜査自体が違法な強制捜査となる、ということでしょうか?
そこから、自白の任意性にどうつながる事になるのでしょうか。
難しいですね…

701 :696:2008/03/14(金) 13:58:59 ID:iyhTFsNb
立場にたっているのではなく、判例解釈。
田宮説が裁判例に採用されはじめたケースとみる。

違法の重大性の要件は、最高裁の立場。一般的といった軽いものではない。

百選なんかですべて知ろうとするのが間違い。
実際に判例全文を読み、さらに関連する判例評釈・調査官解説を読めばいい。


702 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 14:20:03 ID:???
便乗して質問させてください。
被疑者の任意同行で根拠条文を出すとしたら、
@任意捜査の一環として197条本文を出すのか、
A被疑者の出頭について述べた198条1項を出せばいいのか
どっちなんでしょうか。
セミナの予備校本だと@なのですが、ローの演習書はAだったりでかなり混乱しています。

703 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 14:27:24 ID:???
>>702
同行は単なる出頭要請じゃないので197条、とウチの先生が言ってた。
演習書が198条1項になってるということは両説あるのかもしれないが。

704 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 14:30:39 ID:???
なるほど。

705 :702:2008/03/14(金) 14:30:55 ID:???
>>703
なるほど、たしかに単なる出頭要請ではないですね。
ありがとうございます。

706 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 14:51:42 ID:???
任意同行が「捜査」って言われると、ちょっと、え?っとなるけどな。

だから、条文なしが一番いい。

707 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 15:05:37 ID:???
質問
無免許運転の件で家庭裁判所に呼び出され
裁判官から無処分と言われたのですが、一年間免許とれないということはないんですか?

708 :696:2008/03/14(金) 15:12:49 ID:iyhTFsNb
>>702
197は捜査一般の取調べ規定
198は被疑者の取調べ規定
よって、198は197の一場面を具体的に想定し、捜査官に権限を付与した規定

任意同行は警察が慣行でやっている捜査手法
相手が被疑者なら198
ただし、出頭には同行を含まないとして厳格に考えるなら、
捜査の一般規定である197を用いる

いろんな考え方がありえ、どれも間違いとまではいいきれない。
ただし、被疑者以外の同行で198を用いれば間違い

709 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 16:32:23 ID:???
乙です。

710 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 16:40:43 ID:U5vN+BWC
藻舞らちょっと教えてくれ
95条の錯誤無効の重過失なんだが

「表意者に重過失が認定できる場合でも、錯誤の原因となった虚偽の情報を事実として摘示したのが相手方である場合は、表意者は錯誤無効を主張しうる」

って、○だよな?

「上の事例において、当事者間では虚偽の事実を摘示した相手側に過失があるのであるから、善意無過失の第三者に対して重過失を認定し得るときでも、当事者間では表意者は無過失である」

も○?

711 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 17:45:52 ID:???
>>710
事例が短すぎて伝わらんぞよ
上は、表意者に重過失、相手方に悪意のケースというなら、
表意者は錯誤無効を主張しうるは○でいいんじゃにゃいかい?

下は、どんな事例をいいたいのかもわかりゃん

712 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 17:47:37 ID:???
別に無過失になるわけじゃないんじゃ

713 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 17:48:46 ID:???
×じゃないかな
重過失は重過失だろう
錯誤無効を主張できるってだけで

714 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 17:50:29 ID:???
>711
d
他んとこに貼ったヤツだが、事例はこれ↓

【事例】
「AとBはA所有の中古パソコン(以下甲)の売買契約を交わし、代金は同じ型式のパソコンのメーカー希望小売価格の半額とした。
Bは同型式のパソコンのメーカー希望小売価格は10万円であると主張し、これを信じたAはBから5万円の給付を受け、甲を引き渡した。
しかし、後日、同型式のパソコンのメーカー希望小売価格は20万円である事実が判明し、Aは錯誤無効(民法95条)を主張し、当該売買契約の無効を主張した。
それに対し、Bは同型式のパソコンのメーカー希望小売価格はインターネット等で用意に調査できるのであるからとAの重過失であるとし、Aは錯誤無効を主張し得ないとした。
裁判所はBの主張を認容し、Aに重過失ありとしてAの錯誤無効を退けた。」

現職の裁判官が出した判決だが、超気持ち悪い・・・

>712-713
なるほど
アリガトン

715 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 17:53:39 ID:???
横レスだけど俺も参考になった

716 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 17:58:09 ID:???
>>714
相手方悪意の立証ができなかったのかな

717 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:02:21 ID:???
>716
あぁ、これ簡裁の判例ね
高裁や最高裁ならどうかと思うが、下級裁判所ならあるんじゃないかという結論に達した。
判例百選にも、事案として下級審のトンデモ判例がたまにあるし。

718 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:03:48 ID:???
そんな額でも訴訟する奴いるんだな

719 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:07:28 ID:???
>716
っつか、相手が悪意でなくても、錯誤の原因となった虚偽の事実を適示したんだから、表意者の重過失で錯誤無効不可はないよね?

>718
簡裁だからこんなもんじゃね?

720 :714:2008/03/14(金) 18:10:01 ID:???
藻舞らありがとう
自習室に戻るわ
これ見て超気持ち悪かったが、チョト楽になったよ

721 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:10:09 ID:DGrgcg9N
質問です。
憲法7条1号の「条約」は全ての条約を意味するんですか?それとも73条3号の「条約」と同じですか?

722 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:10:37 ID:???
相手方の悪意ってのは条文にはないからなあ
よっぽどじゃなけりゃ、重過失で無効主張だめってことか

723 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:13:53 ID:???
>>719
通説ってそんなんだっけ?
自分は相手方が錯誤を知ってる場合は保護する必要がないって理解してたけど

724 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:23:25 ID:???
つーか何で錯誤無効にこだわる?

「虚偽の情報を事実として摘示したのが相手方である」なら詐欺取消しを主張すべきだろう

>>714の事案なら錯誤無効も詐欺取消しも認められないとは思うが

725 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:25:23 ID:???
>>724
最後の行の理由は?

726 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:26:16 ID:???
>>721
73Bと同義だったと思う
98Uの条約は広くて全ての条約だったと記憶してるんだが

727 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:34:37 ID:???
>>694
1がおかしいね

728 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:36:51 ID:???
>>725
「メーカー希望小売価格は20万円である事実」は売買契約において重要な要素ではない
中古パソコンとして5万円の価値があるかどうかが重要な要素

何年前の製品かが不明だが、中古パソコンは数年で捨て値になる
5年前の製品なら1万円でも売れない可能性が高い

「代金は同じ型式のパソコンのメーカー希望小売価格の半額」を前提に希望小売価格を10万円であると主張したBは悪質だとは思うが、
Aが素人じゃなく中古ショップ経営者あたりなら「重過失あり」と認定されて当然

詐欺主張にしても、中古パソコンの価値が5万円程度なら損害はないから取消しを認める必要はない

729 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:42:13 ID:wAnm5KEI
>>727
どこがおかしいでしょうか。
具体的に教えていただけると助かります。m(_ _)m

730 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:43:32 ID:???
>>728
損害の有無は関係ないだろ

731 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 18:43:36 ID:???
>>729

727じゃないけど、同意あれば強制処分okって誰の説?

学者が誰も主張しない説を自分で考えても意味ないよ

732 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:00:35 ID:???
>>731
同意があれば強制処分じゃないということでしょう。
通説かと

733 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:01:30 ID:???
>>732
ワロタ

734 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:08:15 ID:???
>>731
729ではないけど、自己が処分可能な法益に関しては、真摯な承諾があれば強制処分の枠からは外れるはずでは?
(田口P46但し承諾留置は自己が処分可能な法益ではないとする。
前田初版P64〜基本的には承諾あればOK。
演習刑訴大澤P62基本的には承諾あればOK。)
あとは、
@形式的な承諾はあるが、実質的には真摯な承諾ではないのではないか
A承諾が無い場合も認められる有形力の行使はあるか
B承諾があっても、任意処分としての限界に服するか
の論点に移るんではないかな?

735 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:11:16 ID:???
意思の制圧がなければ強制処分として認められないってのは判例では?

736 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:20:02 ID:???
>>734
詳細な説明ありがとう

> B承諾があっても、任意処分としての限界に服するか

オレが問題にしたいのはココなんだよね

同意があれば強制処分的なこともオッケーと思ってる人間が多いので驚き

>>732
> 同意があれば強制処分じゃないということでしょう。
> 通説かと

は完全な誤りだと思うが

737 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:24:44 ID:???
>>736
強制処分的なことってなに?
強制処分にあたるかと、任意処分として許されるかは別次元の問題だ

738 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:25:28 ID:0aSQcOia
民法363条の質問です

質権が設定された債権について債権証書が存在する場合、質権設定に際して

その証書を交付しなければ質権の効力は生じない。


辰巳の短答で出たんですが、これは何故誤りなんですか?



739 :無責任な名無しさん:2008/03/14(金) 19:30:51 ID:iyhTFsNb
>>738
正解だろ。条文もろ。

740 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:32:05 ID:0aSQcOia
ところが正解ではない。

741 :無責任な名無しさん:2008/03/14(金) 19:35:24 ID:iyhTFsNb
>>740
印字ミス。そうでなければ、無視。意味不明。
意味があっても細かすぎ。試験前の検討には不向き。

742 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:37:52 ID:???
>>363
条文のとおり。証書があっても必ずしも必要ではない

743 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:39:51 ID:0aSQcOia
証券的債権以外の指名債権は債権証書があっても、その証書の交付は

質権設定の効力要件とはされない、とあるけどそこまで知らなくていいの

でしょうか?

744 :無責任な名無しさん:2008/03/14(金) 19:43:25 ID:iyhTFsNb
>>743
”指名債権”と最初に書いていないとわかるはずがない。
質問ミス。

745 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:47:21 ID:0aSQcOia
744 問題にはそんなこと書いてない。残念。

746 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:49:29 ID:???
363条は、
原則的には債権質の設定には、証書不要
例外的に「証書を交付する事を要するもの」のときには、証書必要
と読むはず。
だから、>>738は特に「証書を交付する事を要する」債権とは書かれていない以上×ということかな?
しかし、不適切な問題ではあるな。
辰巳らしいといったら怒られるかw

747 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:51:19 ID:???
改正部分だからね。
不適切とはいえ分かって当然じゃないか。

748 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 19:51:25 ID:???
>>738
肢別本解いてるわけじゃないんだから、その肢だけ一生懸命に正誤を議論しても意味ないよ

他の肢が明らかに○ないし×ならその肢は×でいい

749 :無責任な名無しさん:2008/03/14(金) 19:52:45 ID:iyhTFsNb
>>745
捨て問 細かすぎ 間違えてもかまわない 
他の肢で解答を導くべし

750 :727:2008/03/14(金) 19:58:50 ID:???
>>736

その前半指摘の臭いがしたね

無令状逮捕に同意したら任意処分になってそのまま許されるわけじゃないぞ

751 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 20:15:20 ID:???
無令状逮捕に同意したらって言い方もおかしいけどね。
そもそも逮捕かどうかを判断してるんだから

752 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 22:24:54 ID:jC3kbqad
根本的な質問で恐縮ですが、
一つの土地に対して、二つ以上の登記ってできるんですか?

753 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 22:26:34 ID:???
分筆すればできる。

754 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 22:27:35 ID:0aSQcOia
質問
辰巳の旧司ローラー答練はどんなレベルの人が受講してるんですかね?
日曜答練の方がレベル高いのですか?
その辺詳しい方いたらお願いします。

755 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 22:45:04 ID:???
>>752


甲区とか乙区とか知らない人?

不動産登記のABC
http://www.moj.go.jp/MINJI/minji02.html


756 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 22:54:54 ID:jC3kbqad
>>755
実は、抵当権の話なんです…。


ある土地αに対して、A〜Cの3人が抵当権を持っている。
このとき、登記の順番から優先的に弁済が受けられると書いてあるのですが、
これはA〜Cの3人がαの登記を持ってるってことなんですか?

757 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 22:56:54 ID:???
>>756
そのとおり。
順位がつけられるのでそれで誰に優先権があるかが判断される

登記の実物を見ればいい。(物権法の基本書にのってるはず)

758 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 23:10:30 ID:jC3kbqad
>>757
ありがとうございます!
見てみます。

759 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 23:31:45 ID:???
>754
レベルは普通じゃね?
あと一歩で合格できるって感じの人がそこそこ居る。
短時間で書いた他の受講者の答案より模範解答のほーが遥かにできがいいので、他人の答案はそれなりに参考にはなるが(ry

ローラーより日曜のほーが、勉強歴が長い人が多い気はする。
問題難度ってことだと、学者が作ってる分日曜の方が(ry

760 :氏名黙秘:2008/03/14(金) 23:38:41 ID:???
>>759
ベテ乙

あと2ヶ月しかないのに余裕だな
今年は確か100人しか合格しないんだろ?


>>754
答練のレベルなんか知ってどうすんの?

どうせ新試験対策にはならない

選り好みしないで安いのをペースメーカー代わりに受ければ良い

いずれにせよ過去の問題の焼き直しに1科目数万円払うのはバカバカしいよ

761 :sage:2008/03/15(土) 00:24:44 ID:Znhd1AKq
Aがある土地Xに抵当権を設定して、Bからお金を借りた。
このとき、占有はAにあるけど、所有権はBにあるんですか?

762 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 00:31:02 ID:???
いや、Aにあります!
抵当権は目的物の交換価値を把握しているだけだから

763 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 00:32:04 ID:???
抵当権は抵当権だろ
所有権か担保権ってことが問題になるのは譲渡担保

764 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 00:40:16 ID:???
でも所有権の定義は「特定のものを自由に処分できる権利」だと思うんです。
すると、弁済が滞ったときに自由に処分できるのは抵当権者だから、Bじゃないんですか?

それとも、抵当権付きの土地をAは勝手に処分できるんですか?
すいません、如何せん初学者なもので…。。。

765 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 00:43:38 ID:???
ttp://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%8A%B5%E5%BD%93%E6%A8%A9

766 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 00:44:39 ID:???
処分できますよ
譲受け人は第三取得者 

767 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 00:45:09 ID:???
ここで逐一聞くより基本書読んだら?
別に煽りじゃなく、まじめに言うんだけど。

768 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 00:45:18 ID:???
さすがに釣りでは?

769 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 00:55:10 ID:???
そもそも抵当権者は弁済期来ても自由には処分できないしな

770 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 00:56:49 ID:???
>>768
初学者ならこの程度の質問も普通じゃね?

771 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 00:57:21 ID:???
あれ…?
登記が債権者にあるってことは、
債務者には登記がなくなってるってことかこれ?

772 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 01:04:04 ID:???
何の話?抵当権か?
債権者には抵当権登記で債務者には所有権登記がされてるぞたぶん

773 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 01:09:00 ID:???
>>764
抵当権というのは交換価値を把握するに過ぎない
http://www.matsuoka.law.kyoto-u.ac.jp/SemiMaterials/subrog.htm


> すると、弁済が滞ったときに自由に処分できるのは抵当権者だから、

素人は誤解してる人が多いんだが、自由に処分はできない

競売申立て権があるに過ぎない

「弁済が滞ったときに自由に処分できる」のは譲渡担保とか仮登記担保

譲渡担保は担保権設定≒所有権移転
仮登記担保は弁済が滞って債権者が本登記にするまでは所有権は担保権設定者にある

774 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 01:22:11 ID:???
>>771
甲区には抵当権設定者の所有権の登記
乙区には債権者の抵当権の登記

775 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 01:28:03 ID:???
スレ違いだけど… 

裁判所のHPが開けない…俺だけ??

776 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 01:30:46 ID:???
やばい、俺も開かない
三権分立の危機だ

777 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 08:43:33 ID:???
準事務管理って判例で否定されてるんでしたっけ?

778 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 09:08:45 ID:???
>>775
オレもだよ

779 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 10:16:49 ID:???
15-16日鯖メンテありますって書いてあったよ

780 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 10:55:25 ID:???
民380条の「保証人」に物上保証人は含まれるんでしょうか?
よろしくお願いします

781 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 11:10:56 ID:???
確定判決等に基づいて強制執行された場合でも、執行債務者ではなく、
第三者の財産が競売された場合には、原則として(民法192条や94条2項類推に当たらない限り)
買受人は競売目的の権利を取得しない。
とテキストに書いてあるのですが、これは本当ですか?
確か、競売手続の安定のために、買受人が代金を納付したら買受人が権利取得をする、
みたいなことを耳にした記憶がありますし、第三者は第三者異議の訴えで争うことができますので、
買受人の権利取得を認めるべきだ、みたいな話だったような気がするのですが、
違いましたでしょうか?

782 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 11:29:03 ID:???
>>780
物情保証人は含まれないよ
本条は、自ら債務を負担する者が、第三取得者になったとしても、
その債務を弁済しないで抵当権消滅請求権を行使するのはイカンやと
いうものだから。物情保証人には債務ないからね。

783 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 11:37:44 ID:???
>>781
実体法上は買受人が権利取得することはない。
ただし、民事執行法184条により、厳格な手続的要件の下、買受人が所有権を取得する場合がある。

784 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 11:39:15 ID:???
修正
実体法上は買受人が権利取得することは(原則として)ない。

785 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 11:44:09 ID:???
>>781
テキストの通り、買受人は目的不動産の権利を取得するこはできないよん。

「法184条を適当するためには、
競売不動産の所有者がたまたま不動産競売手続が開始されたことを知り、
その停止の申立等の措置を講ずることができたというだけでは足りず、
所有者が当該不動産競売手続上当事者として扱われ、法181〜183条の手続に則って
自己の権利を確保する機会を与えられていたことが不可欠の前提をなすものと
言わなければならないから」(最高裁平成5,12,17)

786 :781:2008/03/15(土) 12:01:19 ID:???
>>783
>ただし、民事執行法184条により、厳格な手続的要件の下、買受人が所有権を取得する場合がある。
→買受人が取得するのは、実体法上の所有権じゃないのでしょうか?

>>785
>所有者が当該不動産競売手続上当事者として扱われ、法181〜183条の手続に則って
>自己の権利を確保する機会を与えられていたことが不可欠の前提をなす
→ということは、181〜183条の手続に則って権利確保の機会を与えられていたら、
買受人は目的不動産の権利を取得するということじゃないのでしょうか?
テキストの該当箇所は、そういった手続保障の機会を剥奪してなされた担保権実行に限定していませんでした。

787 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 12:25:09 ID:???
>>782
横で失礼。それって何かソースある?あれば教えて欲しい。

自分の持ってる『TACTICS』という問題集P308に、
物上保証人の抵当権消滅請求は根抵当の場合は398の22で元本確定後はできる。
通常の抵当権は物上保証人の抵当権消滅請求はできないというような記述がある。
380条の趣旨からは>>782で合ってる気がするんだけどね。


788 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 12:38:10 ID:???
>>782
そもそも、物上保証人って抵当権設定者だから
379条の第三取得者になりようがない気がするんだが。


>>787
398条の22は「根抵当権を設定した者」と書いてあるから
債務者兼設定者でも物上保証人でも消滅請求できて当然。

789 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 12:39:24 ID:???
>>787
了解、ちょっと待ってて書き写すよ

790 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 12:47:08 ID:???
>>786
実体法と手続法の違いは分かる?
いくら実体上無効だって手続で主張しなければ取り上げてもらえないって話。
逆に、主張しなくても実体上はあくまで無効。
既判力なり信義則なりで主張が出来なくなるだけで実体上の無効が治癒されるわけではない。

791 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 13:07:15 ID:???
なるほど。

792 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 13:16:22 ID:???
債務者所有の甲不動産と物上保証人所有の乙不動産が共同抵当に入ってる場合において、
物上保証人が甲不動産を買い受けた場合には適用があんじゃね

793 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 13:16:46 ID:???
>>787
 さっきの、『本条は、自ら債務を負担する者が、第三取得者になったとしても、
その債務を弁済しないで抵当権消滅請求権を行使するのは妥当でないという趣旨である』
は、「コンメンタール民法(総則・物権・債権)」/我妻・有泉・清水誠・田山輝明/ 日本評論社)。
 ちなみに、同書によると、398条の22については、「本条の権利は一種の抵当権消滅請求権である」程度しかしか書いてないです。

他の改正説明本によると、

『 改正議論の中で、請求権者を(1)抵当不動産の第三取得者に限定すべきか、
(2)かつての民法と同じように(滌除)、地上権や永小作権を取得したものも含むとするべきか、
(3)さらに、その範囲を拡張して、賃借権者や物上保証人も含めるべきか否かが問題となった。
 これを決めるためには、抵当権消滅請求制度の目的をどのようなものと捉えるかによることになる。

(A)目的を価値権と用益権の調整(利用権の保護)と捉えるならば、
当然に(2)地上権・永小作権を取得した者も含ませるべきかが検討されることなる。
 とりわけ、☆根抵当権の消滅請求制度(民398の22〜)が賃借権者や物上保証人を含めており☆、
それとの関係で統一を図るべきではないかと検討された。
 が、・・・(途中省略)・・・
(B)今回の改正では、その目的を抵当権者を甚だしく買いしない限度で
第三取得者の所有権確保を可能にすることにより、抵当不動産の流通の促進を図る制度として
捉えることにしたため(抵当不動産の流通の促進)、
☆(B)の方向とは逆に、抵当権消滅請求権者を抵当不動産の第三取得者に限定することにした☆ 』

 ↑は、実務家用の「平成16年4月施行 Q&A担保・執行法の要点」(編集:遠藤功(日大教授)・山川一陽(同左)・須藤英章(弁護士)/新日本法規)

政策的要素が強いのかな。言い方足りなかったっす。すまん。

794 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 13:22:20 ID:???
>>786 追加です。そこは争いがあるようですぞ。
よそから拾ってきたのを貼ります。

(184条の実質的根拠)
(1)所有者には不当な競売手続を停止するための手段が与えられていること(手続保障)!
〜不動産競売手続においては、担保権の存在を証する一定の文書(法定文書)が提出された場合に限り
手続を開始するものとし(181条)、開始後においても不動産の所有者は、担保権の不存在又は消滅を理由として
開始決定に対する執行異議を申し立てることができ(182条)、担保権の存在を覆すに足りる証明文書が提出されたときは、
競売手続を停止するものとされている(183条1項)。
(2)競売手続を信頼した買受人の保護の必要のあること!
 上記のような権利保護の機会が用意されているにもかかわらず、所有者がこれらの手続により
競売手続を阻止することができなかった場合には手続上の失権効を認め、買受人の地位を安定させて
不動産競売に対する一般の信頼を確保すべきである。

(理論的根拠)
・手続保障=失権効説、権利外観説、授権擬制説、債務名義的効力説、信義則説


795 :787:2008/03/15(土) 13:25:04 ID:???
>>793
なるほど。乙かれ、ありがとう。

796 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 13:27:03 ID:???
>>786
>795の続き

●(184条の適用の有無が問題となる場合)
184条は、「担保競売が担保権に基づいて行われる」ということから導かれる
「担保権が存在しなければ競売は無効である(買受人は所有権を取得し得ない)」という帰結の修正であることから、
その修正の根拠が妥当しない場合には適用されるべきでない。次の場合がこれに該当する。

○184条の根拠(1)の点から→
(イ)所有者の知らない間に第三者への所有権移転登記がなされ、その第三者が設定した抵当権に基づいて競売が行われた場合、
及び、
(ロ)所有者が競売債務者になっていたが、競売手続の実施を知らされず、競売手続を排除する措置をとる機会を有しなかった場合。
○184条の根拠(2)の点から→
(ハ)買受人が担保権の不存在・消滅を知って買受けを申し出た場合、
及び、
(ニ)担保権の不存在・消滅にもかかわらず競売を申し立てたあるいは追行した債権者自身が買受人となった場合。


797 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 13:28:08 ID:???
>>786
(続き2)

(問題)(イ)の場合に、184条が適用されるために、
(α)所有者と主張する者が手続上の当事者とされたことが必要なのか、
or、
(β)彼が競売手続の開始を知っていたことで足りるのかについて、見解が分かれている。

◇A説:競売手続に関与しなかった真の所有者がその所有権を買受人に主張することは妨げられず、
その場合に、その者が第三者異議の訴えを提起できるのに提起しなかったからといって、
その主張が妨げられるものではないと説く見解。
→これは、(α)を肯定していると理解できる。
 A’説:さらに進んで、差押えの効力は所有者への開始決定の送達により生ずることを根拠に、
所有者への開始決定の送達を184条の要件であると主張する見解(送達要件説)がある。

◇B説:自己の所有物につき無効な競売がなされつつあることを知りながら、
競売開始決定に対して実体異議の申立ても担保権不存在確認の訴えも提起しないで、
買受人の代金納入に至った場合には、失権(無権利者による処分の追完)によって
買受人の所有権取得が確定的になると説く見解
 B’説:さらに進んで、181条1項1号から3号の文書を債務名義と見て、買主の保護を徹底させる趣旨で、
(イ)(ロ)の場合を適用除外例にすることに反対する見解もある。

◇C説:判例(上記最高裁平成5年12月17日)

798 :781:2008/03/15(土) 13:30:25 ID:???
>>790
>いくら実体上無効だって手続で主張しなければ取り上げてもらえないって話。
>逆に、主張しなくても実体上はあくまで無効。
>既判力なり信義則なりで主張が出来なくなるだけで実体上の無効が治癒されるわけではない。
→実体上の「無効」って、何が無効なんでしょうか?
所有権が無効なわけじゃないですよね?
(債権債務が無効というのは理解しやすいのですが。)

どこで実体法と手続法を混同してるのかもわかってません・・・orz


例えば、GがSに対する債権(実体上有効)の債務名義(手続法上有効)に基づいて、
Aの財産に対して執行して、Bが当該財産を買い受けたという場合、
Bは実体上所有権を取得するのでしょうか?しないのでしょうか?
(先のテキストによると、原則として所有権を取得しないようです)
それともBの所有権は、実体上は無効な所有権だけど、手続上有効(無効を主張し得ない)
所有権なのでしょうか?

この場合、実体法上は不当執行にあたると思いますが、
「無効」なものが存在するかといわれると・・・よくわかりません。

799 :781:2008/03/15(土) 13:37:10 ID:???
ごめんなさい。
平成5年判例をある判例と勘違いしてました。←バカ

この判例によると、普通、第三者の財産に勝手に執行された場合には、
「自己の権利を確保する機会を与えられていた」ことにはならないのですね。



ありがとうございました。

800 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 13:41:17 ID:???
ついでに>>777

801 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 14:20:44 ID:???
>>800
肯定されているというのが通説かと。大判大7年12月19日。
S民法WP383
しかし、判例はそこまでは言ってないとして争いはある。
判例講義UP175

802 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 14:27:10 ID:???
>>801
サンクス
予備校は否定説が有力なので、判例も否定してるのかと思ってたよ

803 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 15:06:42 ID:???
>>801
おいおい、Sなんか引用するなよ
あと判例解説として悠々社のじゃマズかろう

>>777
> 準事務管理って判例で否定されてるんでしたっけ?

>>801が引用してる古い判例では認められた

ドイツでは明文規定がある(BGB687条2項)ので、古い学説も認めている場合が多い

が、現在の通説は否定していると考えるべき
不当利得か管理者の意思に関わらず端的に事務管理を成立させるとするのが多数

804 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 15:36:49 ID:???
Sなんか、の引用でも、
なんの引用もない強弁よりはマシじゃね?

805 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 15:38:02 ID:???
>>803
で?判例で否定されてるの?

806 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 15:44:38 ID:???
>>804
>>不当利得か管理者の意思に関わらず端的に事務管理を成立させるとするのが多数


マジで?

これ(後者)って、準事務管理説よりも革新的じゃない?
従来の事務管理の概念を根本から覆すわけでしょ。

不当利得が多数説というのは、まだわかるが、
不当利得説80%と事務管理説0.1%の場合でも、
不当利得説か事務管理説が多数説っていうのかな?

807 :803:2008/03/15(土) 16:55:49 ID:???
おいおい、このスレ住人はSしか持ってないのか?
受験生のレベルというのはここまで落ちているのかと呆然とする

>>804
各自基本書を見てくれ

オレが>>803で引用したのは双書(7)第4版p24〜29


>>806
> これ(後者)って、準事務管理説よりも革新的じゃない?
> 従来の事務管理の概念を根本から覆すわけでしょ。

明文規定のない準事務管理概念よりはマシだ

双書(7)p26〜27にまたがった記載によれば、

1)「他人のために」要件を客観的に解する学説
2)不当利得(または不法行為)を原則としつつ、本人の追認があれば事務管理成立を認めるという学説

もあるとしている

2)は加藤雅信X初版p27以下で「追認による後発的事務管理−準事務管理否定論」として紹介されている


>>805
大判大7年12月19日は当時の学説はこぞって準事務管理を認めたと理解した

しかし、加藤Xp28は「学説が無用な解説を付しただけ」と斬って捨てている

加藤によれば上記2)説に判例は近いとしている

808 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 17:20:17 ID:???
Sと双書って、そんなにレベルが違うもんなんですか?

809 :805:2008/03/15(土) 17:22:40 ID:???
>>807
いや、なにが言いたいのか分からないんだよ。
質問者は学説通説なんて聞いてないし、知ってるよ。

大判大7年12月19日があって、多数の見解は準事務管理を認めたと捉えてるんだろ?
それから新判例が出てないから、判例では大判大7年12月19日がまだ生きていていると考えられるんだろ?

しかし、それに対して大判大7年12月19日自体準事務管理を認めた判例ではないとする立場があるんだろ?
>>801で言っているのとどこが違うんだ?
判例が認めていると考える立場が通説ではないということか?

810 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 17:45:44 ID:???
>>807
二つだけ。

準事務管理肯定説と否定説の一番大きな差異は、
利得者が才覚によって得た利得を利得者が取得するのか損失者が取得するのか、
どっちが衡平かということでしょ。
準事務管理を肯定する説は、損失者から利得者への全額の利得を寄越せという請求を認めるわけだから、
>>807の1)も2)も、実質的には準事務管理肯定説と大差ない。
(損失者から利得を請求してるわけだから、「本人」の追認がある場合に該当する。)
1)と2)を準事務管理肯定説と対置するあたりが、理解不足を露呈してると俺は思う。


>明文規定のない準事務管理概念よりはマシだ

貴方は民法でどれだけ類推適用が肯定されてるかわかってるの?
準事務管理肯定説は、事務管理の規定を類推適用する説だよ。
決して、準事務管理という明文にない制度をゼロから構築しているわけではない。
いわば、1)・2)との違いは、直接適用するか、類推適用するか、の差異でしかない。

なんでここだけ、そんなに直接適用に拘るのか俺にはわからんね。

ちなみに、大正7年の判例は、判文上は、明らかに2)説に近い判示をしている。
それを、準事務管理肯定説ではなく、2)説だ!と斬って捨てるのか、
「実質的に」準事務管理を認めたものだ、とするのかで、そんなに大差あるとは思えない。

811 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 18:00:15 ID:???
大審院大正七年一二月一九日第二民事部判決。

Yの売却が]のためになされたという証拠はないのに、原審が事務管理の規定を適用したのは違法である
という上告理由に対し、大審院は、
「他ノ共有者乙力後日売買行為ヲ承認シタルトキハ事務管理ノ法則二依リ
乙ハ民法第七百一条第六百四十六条ノ規定二基キ」
売却代金の引渡を請求することができるとして、上告を棄却した。

これが、準事務管理の「法理」(S)を認めたものか、
「追認による後発的事務管理−準事務管理否定論」なのかは、争いがあるらしい。

812 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 18:10:05 ID:???
807 :803:2008/03/15(土) 16:55:49 ID:???
おいおい、このスレ住人はSしか持ってないのか?
受験生のレベルというのはここまで落ちているのかと呆然とする


持ってる基本書でレベルを推し量ろうとするのが浅はかだね。


813 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 18:19:55 ID:???
単純な質問ですいません。
民法なんですが、不動産の真の権利者Aが賃貸に出そうとして、
Bに口巧みに言われて、登記済証、印鑑証明等をBに渡してしまい、
登記をBに移されて善意無過失の第三者Cに売却された場合、
94条2項、110条を類推適用するとしています(最判平成18年2月23日)。
一方、AがBに頼まれて所有名義だけ貸すことにして仮登記を経由、Bは勝手に本登記にして
Cに売却した場合、94条2項、110条の法意に照らして善意無過失の第三者を救うとしています(最判昭和43年10月17日)
この「法意に照らす」のと類推適用との差がいまいちよく分からないのです。
すいませんが、よろしくお願いします。

814 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 19:26:36 ID:???
>>813
>「法意に照らし」と「類推適用」については,言葉を使い分けているわけではないということのようです。
ttp://d.hatena.ne.jp/okaguchik/20070626/p1

815 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 19:44:43 ID:???
類型論で、双務契約の巻き戻しのときは、利得消滅に関する703条は適用しない、
という考えにあると思うのですが、
この「双務契約の巻き戻し」っていうのは、両債務とも給付があったときであって、
一方しか給付がなかったときは、通常通り703条が適用されるということでいいのでしょうか?

816 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 19:47:56 ID:???
>>814
813です。
ありがとうございました。
言葉を使い分けているわけではないのですね。
あれだけ、言葉の使い方に厳密な最高裁が違う言葉にした以上、
なにか特別な意味があるのかと思っていました。
法律家になるには言葉を大事にしなきゃいけないとよく言われるのですが、
あまりこだわるのも意味がないこともあるんですね。

817 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 19:55:45 ID:???
>>816
使い分けしてるという見解もあるよ

818 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 20:06:10 ID:LOQelnta
質問です。もしわかる人がいらっしゃったら答えてもらえると嬉しいですm(_ _)m


強迫により、委任契約を結んでしまった本人が、契約を取り消す場合(旧試平成3年第1問)

代理権授権行為独立説&有因説で、代理行為が遡及無効となったあと、取り消し前に存在した第三者が、表見代理により保護されることはできるのでしょうか??できるとすれば何条で...?
(解答では、表見代理が成立する前提で、強迫の特殊性から、本人保護のためその適用を否定していますが、そもそも前提として、なぜ表見代理が成立するのか...)


もし、わかる方がいたら教えて頂きたいです(> <)無知な質問だとは思いますがもしよかったらお願いします

819 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 20:16:09 ID:vF3r3r2m
すいません、基礎的な解釈の方法なのですが、
例えば、94条2項の「第三者」には有過失の者も含まれる、ってことを論証する場合に

A@虚偽の外観を作出した者の帰責性は大きい
 A条文上「善意」しか要求されていない

B94条2項は虚偽の外観を作出した者の帰責性の大きさに鑑みて、有過失の者も保護する趣旨で、条文上「善意」しか要求しなかったものである

のどちらの方が印象がいいのでしょうか?個人的にはB(目的論的解釈?)の方が何となくいいんじゃないか、、とも思うのですが
基本書はA(利益均衡+文理解釈)ばかりなのです。Bの論証は、法学的にいって何らかの致命傷があるものなのでしょうか?
下らないかもしれませんが、教えていただけたらと思います。

820 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 20:16:16 ID:???
>>817
そうそう。佐久間さんは、言葉遣いが違うんだから従来とは別の類型を打ち立てたに違いない、って言ってるね。
調査官が無頓着すぎなのか、学者が深読みしすぎなのか……


821 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 20:22:05 ID:???
>>820
でも、今回のは、「拡張」事例だからねえ。

「類推」と「法意」なら、「法意」の方が範囲が広そうじゃない?

822 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 20:27:52 ID:???
>>818
一応109、112は問題になりうるでしょう
授権表示(109)と授権行為とは密接関連してるので
ただ授権行為取消しで授権表示も遡及的に消滅するので109だめ
112も代理権は遡及的になくなってるのでだめ

もし委任状を放置してるような事情があれば、新たな表示とみて109の余地あるが
過去問はこんな感じで整理してた

823 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 20:44:34 ID:???
>>815
表見的な契約を起点とするもので、契約法理による。

>>819
致命傷とかはないけど、その文章は「第三者」に有過失の者も含む、
ということ以外を論証してるように読める、という意味であまり上手い文章ではないかと。

条文上「善意」であるのはなぜか、ということを論証してるみたいな。

824 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 20:54:04 ID:???
>>823
では、「双務契約の巻き戻し」っていうのは、給付の有無にかかわらず、
双務契約の場合全般ということでいいのでしょうか?

825 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 20:57:36 ID:???
民法ですが、
1冊の基本書を3回繰り返すか、
3冊の基本書を1回読むか、どっちのがいいでしょうか?

常識で考えたら1冊の基本書をぐるぐる、ということになるかもしれませんが、
2冊なら、二人分の考え方がわかります。
ということは、一人間違ってたら、もう一人の方で修正がきくということになります。

このスレで見てると、「あれは間違ってる。」「ミスリーディング」みたいなのがありますが、
1冊をぐるぐるでは、そういうことに気づかないかもしれません。

で、どっちの方がいいと思われますか?

826 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 20:59:56 ID:???
勉強法に絶対はない
みんな自分の成功体験(もしくは失敗体験)を語っているだけ

たとえば我妻栄は1冊の基本書をじっくり読み込む勉強法をとっていたらしいし
複数の基本書を乱読する勉強法で合格した人間もいる(複数の基本書を乱読すれば
重要な論点はどの本にも載ってるから身につきやすいともいえる)


827 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 21:02:05 ID:???
>>825
スレ違いだ出て行け

828 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 21:04:58 ID:???
>>825
メインの基本書を2周してサブを1周するのがよい
極端なのはよくない。

829 :819:2008/03/15(土) 21:12:15 ID:vF3r3r2m
>>823
なるほど、、。巷では目的論的解釈、趣旨からの解釈が大事だ!っていわれてますよね?
でも文言解釈で妥当な結論が導ける場合、例えば、上記94条2項の第三者の主観態様とか177条の第三者の主観態様の解釈の場合、
いちいち実質的な解釈をする必要はない、と考えてもいいのでしょうか?

830 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 21:21:29 ID:???
>>828
それがいいね

831 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 21:30:03 ID:???
>>825
オレのローだと出来る人は基本書使ってない

愛用してるのは黄ばんだ予備校本

それでほとんどA

現実はそんなもんだ

832 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 21:33:10 ID:???
ベテ中心のロー?
俺のとこでは予備校本中心の奴はほとんどいないな。
未修がイトマコ使ってるくらい。
問題集とかサブテキストとかはわりと使ってるけどね

833 :825:2008/03/15(土) 21:53:47 ID:???
お答えいただいた方々、ありがとうございました。
>>828を目標にしてやってみたいと思います。


834 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 22:05:15 ID:???
ありがとう

835 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 22:19:46 ID:???

民698(緊急事務管理)の「悪意又は重大な過失」は何について必要なのでしょうか?


836 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 22:35:33 ID:xtKZtvIe
>>817
使い分けをしている見解の詳細を知っていたら
簡単な説明でいいから教えてくれ。

837 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 22:51:42 ID:???
>>835
侵害・損害発生についてじゃないのか

838 :氏名黙秘:2008/03/15(土) 23:37:39 ID:???
>>837

そうですよね!
でも、調べてみたら、「本人の意思・利益に適合しないことについて」と書いてる本があるんです。
どういう意図で書いておられるんだか。。。

839 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 00:24:31 ID:???
>>838
その「本」以上のことを、このスレの住人(俺も含めて)が答えられるとは思わんが。

840 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 00:45:02 ID:???
>>838
そうか。>>837は訂正。本が正しいと思う
698の反対解釈で事務管理者は善管注意義務負う
その注意義務は事務管理の義務についてであって、不法行為とは違うんだ


841 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 02:19:52 ID:???
新司法試験の論文試験には選択科目があるそうですが、
量が少ない、理解しやすい等の勉強しやすい科目は何でしょうか?

842 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 03:23:31 ID:???
>>840
そうだったよね
698条を根拠にして、ふつうの事務管理のケースは善管注意義務。
緊急事務管理の場合は、善管注意義務が軽減されてるんだったわ

843 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 04:05:00 ID:???
>>838
> でも、調べてみたら、「本人の意思・利益に適合しないことについて」と書いてる本があるんです。

その本の名前晒したまえ

844 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 10:20:52 ID:???
判決主文に掲載されていても引換給付判決の「引換に」部分に既判力は生じる余地はない(最判s39.2.4)
一方、
判決主文にも表れるほどの重要事項であることからすれば、限定承認の事実に対する判断には、既判力に準ずる効力がある(最判S49.4.26)

この両者の整合性ってよく分からないんですが。

845 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 11:52:07 ID:???
★地獄の7段構え★

@ロースクール入るのに苦労して、
Aロースクールに入っても司法試験(しかも三振でアウトの危険)があり、
Bさらに司法試験に受かっても司法研修所2回試験があり、
C2回試験に受かって研修所を出ても就職難で
D就職できても年収は低賃金

しかも新司法に合格できなかった場合、はっと気がついたときには
E大学の同期の友人たちは一流企業で高給もらって美人の嫁さんと高級マンションで暮らしてるのに
F自分だけは親兄弟から「また予備校代?なんでそんなにお金を使うの?」「いいかげんに働けば?」などと侮辱的言葉を浴びせられるようになり最後には「このバカ野郎」「この穀つぶしめが」と怒鳴り散らされまくる日々。

と地獄の7段構えか。 底なし沼みたいだな。深入りするほど泥沼にはまっていく感じだ。


846 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 12:18:37 ID:???
マルチうざい

847 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 12:33:21 ID:???
>>844
難しいが、例えば次のように考えれば統一的な説明はつくかもしれない。

すなわち、前者の判例は、被告人側の権利主張の範囲には拘束力は及ばない、
という従来の既判力概念を確認したもの。

これに対し、後者の判例は、原告側の権利主張の範囲のうち、
債務のみならず責任にまで拘束力を拡張したもの、というように。

もっとも、特に後者の判例は学説上の評価も定まらないと思われる
微妙なものだから(谷口安平:判評193等)、整合的な説明は不可能かもしれんね。

848 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 12:44:34 ID:???
>>844
>>847
一応、司法協会の講義案にあったところを貼っておきます。

(判例は)債務と責任は別個のものであって、責任は訴訟物を構成しないことを前提としつつ、
訴訟物判断と性質上密接な関連を有する事由については、当事者から主張が提出されることを契機として
審判対象に取り込まれることがあることを示している。
 この点、引換給付判決判決において主文に掲げられる引換給付文言とは明確に区別されなければならない。
引換給付判決においては、給付命令とともに反対債務も主文に掲げられるが、
これは強制執行開始要件として注意的に掲げているに止まり、訴訟物を構成しているものではない。
債務と責任のような密接な関連性もない。
 判例は、実質的な紛争の蒸し返しとなるような場合に対して既判力を及ぼし、
紛争解決機能を高めようとする指向を窺うことができるといえよう♪

849 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 12:47:15 ID:???
>>847

>被告人側



・・・

850 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 15:06:28 ID:/sDhtkJh
新司法試験プレ2005の民法17の脚のなかで
「AB間で、Bの仲介によりAC間で甲土地の売買契約が成立したら、AがBに報酬を支払うと約した場合において、
Aが自らCよりも条件の良いDとの間で売買契約を成立させたとしても、AはBに対し報酬を支払わなくても良い」
とあり、脚の正誤はわかるのですが理由がわからなくて困っています。
自分が考えたのは
1、AC間の契約成立を直接に妨害したわけではないし、BはCと土地売買契約を結ぶこと自体は未だ可能だから130条の適用はない。
2、130条の効果は条件が成就したものとみなす権利を取得するに過ぎない。よって、当然に支払わなくてはならないというのは間違い。
のどちらかだと思ったのですが、どうでしょうか?

851 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 17:27:06 ID:???
>>850
最判S39.1.23からすれば誤となりそうな肢だね。
事案として異なるのはBの権限の範囲。
とすると、ABの契約の解釈としてC以外の者に売却する権限はAに留保されている、
とするのかな。
すると、単なる自由競争の話になって条件成就の妨害とはいえなくなる。
事案は違うけど、複数の業者に斡旋を頼んだ場合は、契約を取れなかった業者は
単なる競争の敗者とする裁判例があるし。

肢2が誤(不能な解除条件を付した場合は無条件)であることが明らかだから、相対的に
正となるだけで、これは正しいと覚えてしまわないほうがいいと思うけど。

852 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 18:00:26 ID:aJXozsKt
A祖父
B父
C息子

Cは代理権が無いのにAの代理人と称してXとの間でA所有の土地に
ついての売買契約を締結したとします。その後、ACの搭乗した飛行
機が墜落し同時に死亡した場合、Bは、Aの地位もCの地位も同時に
相続することになります。この場合、判例の基準では、どう処理され
るでしょうか。

853 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 18:48:48 ID:???
刑法の錯誤について質問です。

人を射殺したとき衣服に対する器物損壊は殺人に吸収されますが、
その吸収される器物損壊の故意は錯誤論で考慮されるんでしょうか?

たとえば、人間だと思って撃ったら実はマネキンだったという場合、
行為者には殺人の故意と衣服を器物損壊する故意があるので、
法定的符合説からマネキンに対する器物損壊が成立するように思うのです。

854 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 19:52:54 ID:???
>>853
射殺するときの衣類に関しての器物損壊は殺人に吸収という形で独自には問題にしない以上、
犯罪成立要件の検討は不必要でしょ?

855 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 22:07:25 ID:???
>>847
>>848
どうも。
解説してもらったところを見る限りでは
後者の判例の、「主文においてそのことが明示されるのであるから」っていうのは、
既判力に準じた効力が認められることの説得的な理由付けには使えなさそうですね。

856 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 22:24:29 ID:???
>>844
既判力は判断事項について生じるんだよ
引き換え給付の文言は記載上の技術的文句

857 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 23:23:42 ID:???
留置権の抗弁が出されたとして、当然留置権の成立要件のひとつである被担保債権の存否についても主張立証がされるんですよね。
それを基礎として引換給付文言が主文に書かれる。
でも、既判力は生じないから後訴で争うことが出来る。
ただし信義則。

でも後訴において前訴で主張立証のあった被担保債権の存否を持ち出すのが信義則に反しない場合ってあんですかね。
本で読んでるだけだとどうしてもピンと来ない

858 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 23:30:08 ID:???
独り言?

859 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 00:57:06 ID:???
前訴で主張立証があったといっても、
被担保債権の存在は原告の請求原因で現れるわけで、
普通、自白が成立して争点になるわけじゃないよね。

争点効は自白された事実については生じないとされてることを考えると、
信義則で遮断という処理を原則に据えるのは、
ちょっとどうかな、という感じがするなぁ。

860 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 01:00:28 ID:???
>>857
その事案では、前訴被告(Y)が前訴原告(X)に債権の存在の主張しているんだよね。
この場合、Xとしては、被担保債権の存在を否定し、留置権を否定することも、
被担保債権を肯定しつつ、他の理由で留置権の存在を否定することもできる(さらに、自白しちゃうのもある)。

で、後訴では、当たり前だけど、Yが原告になり、Xを訴えるのだよね。
そして、信義則による主張遮断は、Yの前訴における訴訟追行の態度に依拠するのだよ。
Yが被担保債権の存在を認めていたなら、それと矛盾する行為は、原則として信義則違反になる
(もっとも、争点圧縮、訴訟経済のため、裁判所等と協議して、自白してたときは
信義則違反にならない場合もある。)。

他方、被担保債権を争ったが、裁判所に存在を認定されたという場合は
信義則違反とはならない。
「立証に負けたことが信義則違反」なんてことはありませんよ。


自分としては、引替給付に既判力を認めるのは、
被告に「自分で訴えると印紙を貼らないといけないのに、相手の訴訟に乗じると
印紙を貼らずに確認訴訟をするのと同じ利益が得られる」のだが、
そんな利益を与える必要はないと思うんだよね。

そもそも、弁論主義が採用されている民事訴訟では、矛盾判断は予定されているものであり
矛盾した判断があっても全く問題はないとおもうんだよね。
既判力を広くみとめるのは弊害の方が大きいと思うが。

861 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 12:40:03 ID:???
見せ金について質問です。

見せ金が行われた場合の払込取扱銀行の責任として、
悪意・重過失ある場合は、保管証明額について会社に対し支払い義務を負うとする説(通説?)がありますが、
見せ金っていうのは、会社代表者が預金を引き出して借入先に弁済する行為をして初めて成立するので、
銀行が会社代表者に払い戻しをした段階では、まだ見せ金なるものが存在していないような気がするのですが、
それでも責任を負わないといけないのでしょうか?

862 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 13:47:43 ID:???
>>861
預合の脱法行為として行われるわけだから、
銀行が見せ金で使われるんことをいろんな事情から知っていたとかいう場合でしょ。
実際に、うちから出すとまずいからよそから借りて振り込んでくれと、
いう感じで普通に行われているのですよ。

863 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 13:56:05 ID:???
すいません。

ロー生の春休みって
いつまでなんでしょうか?

864 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 14:43:56 ID:???
ローによって違う

865 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 14:50:12 ID:???
具体例でいいので
教えていただけませんか?

866 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 15:36:33 ID:???
普通に4月初週から新学期が多いんじゃね

867 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 16:10:22 ID:???
素朴な疑問なのですが、民法521条以下の規定は、
隔地者間の申込み・承諾限定の規定なのでしょうか?
それとも、性質上隔地者間のみをあらわしている規定を除き、
対話者間の契約についても規定しているのでしょうか?

526条などは、「隔地者」という文字が出てくるのですが、
それ以外は出てきません。とすると、対話者間の契約についても適用があると思うですが、
通常、基本書等には、隔地者間の規定として紹介されているように思います。

521条なんかは、対話者間でも普通に適用があってもいいとおもうのですが、
どうなのでしょうか?

868 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 17:03:03 ID:???
刑訴法の却下と棄却の違いを教えてください。

869 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 17:19:15 ID:I6LKde8/
選択科目で注意する事あるでしょうか。未修
なもので…。

870 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 17:44:46 ID:???
>>863
> すいません。
> ロー生の春休みって
> いつまでなんでしょうか?

旅行でも逝くつもり?

4月1日始業が多いはずだけど
新入学生ならガイダンスに間に合うように帰って来なさい

871 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 17:54:01 ID:???
>>869
1)メジャーな科目を選ぶこと

 国私や国公は合格率が低いというデータが出ている


2)暗記バカなら労働法

 労働法は分量が他の科目に比べて異常に多い


3)東京の大手事務所狙いなら知財法(ただし上位10位以内)

 知財2位(全科目合計では下位)だったヤツが大手渉外にアッサリ決まったらしい


4)独立して事務所を開くつもりなら倒産法

 実用性のある科目は倒産法のみ

872 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 17:56:22 ID:???
知財2位の人って別に2位だから入れたわけではないでしょ。

873 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 18:23:29 ID:???
> 4)独立して事務所を開くつもりなら倒産法
>
>  実用性のある科目は倒産法のみ


一部の知財系以外は全部倒産必須だよ

874 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 18:26:05 ID:???
盗品等罪の論点(窃盗犯人が主体になりうるか)で、
例えば、以下のような論証があります。

「乙は盗んだ骨董品を甲に売却しており、盗品等に関する罪(256条)の成否が問題になるも、
否定すべきである。なぜなら〜」

こういう風な論証でも、全然大丈夫なのでしょうか?

自分的には、「売却」行為は、どう見繕っても256条の構成要件にそもそも該当しない行為であり、
256条を問題にする余地もないと思います。
(保管行為とかなら、256条の主体足りうるか、という問題提起も可能だと思いますが)

それとも、どっちにしろ切るのだから、主体性の問題にしてもかまわないのでしょうか?

875 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 19:02:51 ID:???
「吸収」と「共罰的事後行為」と「包括一罪」って全部同じですか?

876 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 19:04:17 ID:???
全部違う

877 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 19:19:42 ID:???
>>860
>「立証に負けたことが信義則違反」なんてことはありませんよ。

なるほどー
自分としては
主張立証の機会が与えられた
→手続保障が与えられた
→何らかの制度的効力が与えられて良い
→信義則上の後訴通有力
みたいなイメージだと勝手に思いこんでました。

そういう柔軟なものであるならば、信義則違反を基礎づける事実については、既判力と違って、
裁判所が職権で探し出してくるのではなくて、いわゆる抗弁事項になるんですかね
当事者の申立があって、前訴の訴訟記録が引っ張り出されて矛盾挙動がないかチェックされるみたいな

878 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 19:22:21 ID:???
>>876
またまたw

879 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 19:22:58 ID:???
君は独自の思考をめぐらせて悦に入る前にすべきことが沢山あると思うよ。

880 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 19:40:25 ID:???
(ノ∀`)アチャー

881 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 19:47:29 ID:???
>>870
もう一つ質問です。


春休み中のロー生って
なにか宿題とか課題みたいなものは
出されるんでしょうか?
全然暇な状態になるのでしょうか?

882 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 20:07:41 ID:???
管理を任されている機密資料を、社外に持ち出してコピーしたという問題で、
業務上横領罪に問疑する場合、どの行為を横領行為とすべきでしょうか?

@持ち出し行為
Aコピー
B持ち出してコピーする行為

883 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 20:10:12 ID:???
刑訴法の却下と棄却の違いを教えてください。

884 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 20:45:18 ID:???
ツンデレまち

885 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 20:48:26 ID:???
>>881
出されることもあるけど大したことない

886 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 20:56:35 ID:???
>>883
民訴法の却下と棄却の違いと同じ

887 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 21:10:45 ID:???
>>886
それは違うんじゃないか
公訴棄却は形式裁判だし
終局裁判で却下はないな刑訴では

888 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 21:24:39 ID:???
>>882
Aかな
Bでもいいけど
どちらにしろまず窃盗でいけるか判断してから

889 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 22:03:17 ID:???
>>887
「却下」概念と「棄却」概念は一緒だよ
「却下」判決が刑訴にないのは、それとはまた別の話

890 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 22:07:53 ID:???
>>888
既遂時期は、おそらく持ち出し行為時点だと思うんですけど、
一番マズイ行為はコピーなので、コピーを(含めて)横領行為としていいということでしょうか?

横領既遂となる行為と一番マズイ行為が連続して行われてるときに、
どっちを横領行為と評価した方がいいのかで悩んでまして。

この二つが離れてる場合は、両方横領行為と評価した上で、共罰的行為として処理
(いわゆる横領後の横領)したらいいと思うのですが、
連続してしかも同一機会といえる場合に、横領×2は違うかな、とも思いますし。

891 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 22:22:54 ID:???
>>867
できるんじゃないかな。
双書でも521条を対話者間を前提にしてるね。

892 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 23:08:43 ID:???
>>890
自信はないけど
窃盗にならないってことは行為者に占有が認められるんだよね
占有ないと横領にならないし
占有権限が認められる以上、持ち出し行為だけで横領したというのは難しくないだろうか。可能だとは思うけど
持ち出しとコピーを一連の一個の行為とするのが自然なのかな。>>888とは変えちゃってるけど

893 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 23:14:36 ID:???
>>877
いわゆる権利失効の原則って、
まさに、そういう手続保証が与えられたことを理由に、
蒸し返しを禁止する信義則上の原則じゃないのか?

894 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 00:00:08 ID:???
ありがとう

895 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 00:53:32 ID:???
>>882
@だと思う。

896 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 01:04:44 ID:???
>>871
労働法が他より分量が多いって明らかに誤りだと思うけど。
菅野労働法を伊藤眞破産再生や金子租税法や渋谷知財と比べても明らかでしょう。

897 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 01:09:22 ID:???
知財って中山の著作権法1冊だけじゃダメなのか・・・

898 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 01:10:55 ID:???
特許法がないじゃん

899 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 01:24:41 ID:???
>>882
横領を前提にしているから、占有とか、委託信任関係とはをクリアしてると過程するよ。
不法領得の意思を明確にしている、新司法とかの試験であれば
持ち出し行為が不法領得の意思の発現といえるから@でいい。

立証を考慮するなら、Bにする。実務とか研修所ではこっちだろうね。
というのも、持ち出し行為とコピー行為
どっちが「不法領得の意思がはっきりしてるか」といえば、
やっぱりコピー行為だから。


900 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 01:33:56 ID:???
コピー行為は量刑事情であって,構成要件該当事実じゃないと思うよ。
横領罪の保護法益は,財産の所有権だから,
不法領得の発現行為というのは,所有権を侵害するものでなければならない。
基本書をよく読むと書いてある。
そうすると,物を物理的に移動する,持ち出し行為が所有権侵害行為であって,
いくらコピーしたって物の所有権は侵害してないから,これは横領行為に該当しない。

901 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 01:37:35 ID:???
>>900
それはおかしい。横領行為とは、不法領得の意思の発言
つまり、他人の物の占有者が委託の任務に背いて、その物に
つき権限がないのに所有者でなければならないような処分をする意思
をいう。
コピーをする行為もあてはまりうる。

今回問題となってるのはそこじゃない

902 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 01:42:27 ID:???
>>901
判例でコピー行為そのものを横領としたのは聞いたことがないな。
必ず物理的移動をもって横領としてるはず。
その理由は>>900にあるとおり。
不法領得の発現行為は,物の所有権を侵害する行為じゃなきゃいけないというのは,
ちゃんと基本書に書いてある。

903 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 01:47:17 ID:???
>>900はおいといて(意思表示や訴訟提起の事例も勉強しようね)、
不法領得意思の外部的発現という点からは、
もう少し細かい事情が必要になりそう。
たとえば、書類がほぼ常時金庫にしまわれていたと言うのであれば
持ち出しで直ちに既遂として良さそうだが、
書類は外部局・子会社等とのやり取りのため携帯することがよくあると言うのなら、
外形的に日常使用と区別のつかない持ち出し行為を、故意があるだけで既遂とするのは
何となく躊躇を覚える。


904 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 01:52:45 ID:???
>>903
物理的移動じゃなきゃ横領にならないというのは撤回するわ。
でも,意思表示や訴訟提起なんかも,所有権を侵害することが明らかな行為だよね。
もし
>書類は外部局・子会社等とのやり取りのため携帯すること
が許されてるなら,コピー行為が伴っても情報窃盗に過ぎず,横領罪としては不可罰だと思う。
民事の損害賠償で対応するしかないのでは。

905 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 02:00:22 ID:???
というより背任罪で捕捉するのか。この場合は。

906 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 07:17:55 ID:???
ネタ元:旧・平成元年度第2問

907 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 07:25:36 ID:785WIR+I
刑法質問です
AがBにアイスクリームをあげようとするが、そのアイスクリームはAが万引きしたものだった
Bはそれを知りながらアイスクリームを受け取り食べた
この場合、Aは窃盗罪が成り立ちますが、Bはどのような罪になりますか?
教えてください。

908 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 07:30:44 ID:???
預合いは、発起人しかできないものですか?
一般の引受人が預合いをすることは想定できませんか?

909 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 10:08:56 ID:???
>>907
自分で調べる努力はした?
256条@

910 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 12:47:19 ID:???
>>854さん
殺人罪の衣服についての器物損壊を考慮する必要のない件はわかりますが
質問>>853の例に出ていたマネキンにおける器物損介罪についてがいまいちわかりません。
マネキンにおける器物損壊は成立しないんですか?
教えてください

911 :907:2008/03/18(火) 12:51:42 ID:???
>>909
丁寧にありがとうございました。

912 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 13:11:33 ID:???
>>907
無償譲受

913 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 13:21:35 ID:???
なかなか興味深い質問だ

914 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 15:26:23 ID:???
解除の法的性質のところで、直接効果説がけちょんけちょんに言われているのですが、
直接効果説でないと説明が難しいことって何かあるのでしょうか?

915 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 15:31:35 ID:???
>>914
どこでけちょんけちょんに言われてるん?

916 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 15:53:36 ID:???
諾成的消費貸借契約(貸主は消費物を引き渡す義務を負う)は、双務契約か片務契約かどっちですか?

917 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 16:52:17 ID:???
そんくらい自分で調べろ。
っつーか、考えたらわかるだろうが。

918 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 16:55:59 ID:???
いや、基本書には載ってないと思う

919 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 16:57:57 ID:???
思いっきりウッチーに書いてんぞ。

920 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 17:01:38 ID:???
おお

921 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 17:06:08 ID:???
無利息・消費貸借契約→無償契約/片務契約
利息付・消費貸借契約→有償契約/片務契約
無利息・諾成的消費貸借契約→無償契約/双務契約
利息付・諾成的消費貸借契約→有償契約/双務契約


ってことか。

922 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 17:44:42 ID:???
>>916
片務でしょ。双務契約は、相対する等価的債務がなきゃだめだが
消費貸借にはそれはない。
返す義務が、貸されて初めて生じるものであり(借りてないものを返す必要はない)
使用対価は使用して初めて生じるもの(だから貸す義務と相対していない)。

>>914
よく言われるのは、解除による使用利益の処理かな。
条文からみても、「解除により原状回復義務が生じる」のだから
解除を契機に新たな債権債務関係に入ると解釈する方が自然だし。

923 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 17:49:19 ID:???
>>853
器物損壊は成立しない。
常識的に考えて、衣服への器物損壊の故意もない。
言い換えると、行為者には、殺人罪に包含される器物損壊の意思(ただし、独立して問題になるものではない)はあっても
それを超えた、器物損壊罪の故意は存在しない。

常識で考えればわかるでしょ。

924 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 17:52:34 ID:???
故意についてどんな説に立っても
服が破ける認識も意図もあるんだから故意はあると思いますが。
器物損壊の意思と故意の違いは?

925 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 17:56:52 ID:???
>>924
それも含めて「殺人罪」の認識となっている。
殺人罪においてはそこも評価されている。
それを「器物損壊の意思」となど言わないのだが
あえて言うならば、そういう用語になる。
服が破けることも、殺人罪において評価されることなんだよ。

というか、そういうつまらないこと考える実益はあるのか?と思う

926 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 17:59:55 ID:???
>>922
ウッチー曰く、
「ただし、諾成的消費貸借契約は双務契約となる。」

927 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:02:42 ID:???
>>925
罪数論がつまらないとは、大きく出たね
吸収一罪の評価がどういうものであるかは基本書に書いてあるわけだが、
基本書も読まずに「常識」で解るとは恐れ入る

928 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:03:21 ID:???
>>923
常識的な結論を理論的に説明付けるのが法解釈学だと思うんだけど、
「常識で考えると」は全然理由になってない。

929 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:04:27 ID:???
>>926
本当だね。いったい何と何が対価的債務となるというんだろう。

930 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:05:13 ID:???
罪数論は、学者もわかってないw

931 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:08:47 ID:???
>>927
じゃあ言い換えるよ。
「罪数論は本当に難しい。吸収一罪も包括一罪もよく考えるとわからない。
刑法学者で必死に取り組むのはT先生くらいだし、本当に難しい。
だから、受験生ごときが、細かいこと気にしても、まともな回答なんか出せない。
突き詰めて考えても混乱するだけだ。
そして、試験にはあまり出ない。
あとは、常識から考えるしか、受験生ごときには解決の手段はない」

罪数論は本当に難しいよ。そこにこだわりだすと、ヴェテになる。

932 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:15:28 ID:DB2eASfs
>>931
山口教授は、常識とか社会通念を持ち出すこと自体、
思考停止の表明であると講義では酷評していたが。

難しい・混乱・試験にでない・受験生ごとき・ヴェテ→常識
意味不明

933 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:20:46 ID:???
こうして
中上級者の振りして常識で解ると豪語してたけど単に基本書にも書いてあることを知らないだけのうえ
難しい分野だから受験生は考える必要がないと恥ずかしい言い訳をした>>923=925=931が
血祭りに上げられたのでした・・・


934 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:22:05 ID:vibI0mnt
厨房がおお暴れだなw

935 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:27:38 ID:???
いや、基本書には書いてないって

936 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:30:05 ID:???
>>292
貸す債務と返す債務だろうな。ってか、それ以外に債務は生じないだろ。

937 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:32:07 ID:???
>>936
すると、それは対価的債務じゃないよな。
「返さないから貸さない(同時履行の抗弁)」
なんていうばかばかしい議論は生じないし、、、
そもそも、貸さないと返す義務が生じようがないんだがなあ

938 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:43:35 ID:???
今条文見て初めて気づいたのですが、他人物売買の履行不能の場合の損害賠償請求の根拠条文って何条ですか?
今までずっと561条だと思ってたんですけど、561条には、悪意の買主が損害培養請求をできないとするだけで、
善意の買主が損害賠償請求をできるとは一言も述べていません。
それでも、561条を根拠に損害賠償請求を認めていいものでしょうか?

939 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:45:05 ID:???
>>937
うん。たぶん、理論的に双務契約というだけで、
じゃあ同時履行の抗弁や危険負担が問題になるかといわれると、
たぶんならないと思う。

940 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 18:57:23 ID:???
>>938
415条後文

941 :853:2008/03/18(火) 18:59:15 ID:???
質問>>853について便乗質問。
なら、壊れた物が重要文化財だった場合はどうなるんですか?

942 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 19:01:12 ID:???
理論的には、器物損壊が成立しうるが、
通常は起訴されない。
そういうこと。

943 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 19:02:50 ID:???
論文の答案で、

「〜が問題となるが、判例は・・・と解している。この場合、××となる。以上」

というように、判例の見解だけを挙げるというのもありでしょうか?
(基本書では特に小さな論点でこういうスタイルをとっているものが多く見られます。)

944 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 19:03:08 ID:???
>>941
どうにもならない。

945 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 19:04:55 ID:???
>>940
それはない。
判例は、「415条後文」の損害賠償とは別に、無過失責任としての損害賠償責任を認めている。

946 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 19:06:00 ID:???
すみませんが、強要による緊急避難の否定説について聞きたいんです。
否定説は背後者の不法に加担するのはおかしいという理由なんですが、
補充性で切ってるんですか?そうだとすると、
次に過剰避難の成否を検討?
もしくは、期待可能性で責任阻却を検討?
否定説の流れがわからないんで、
分かる人いればよろしくお願いします。

947 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 19:07:32 ID:???
>>943
ケースバイケース。
論文において、メインで聞いていること、配点が大きいところ
他の受験生が十分に記述するところでは、リスキー(点が取れない)。

配点があまりないような答案上重要でない論点ならば
「〜〜は、◎◎ゆえ○○である。この場合▼▼となる。」でもいい。


948 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 19:10:09 ID:???
>>945
ん?だから、判例は、担保責任としての損害賠償と
415条後文の損害賠償の両方を認めているということでしょ。


949 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 19:14:18 ID:???
>>948
ん?その担保責任としての損害賠償の根拠条文は?って話が>>938でしょ。

950 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 19:52:13 ID:???
>>949
ん?>>938は担保責任と言ってないので
「他人物売買における、損害賠償の根拠条文は?」と聞いていると思ったんだが。
他人物売買において、損害賠償するには、どれ?ということ。

まあ、>>938が担保責任に限定して聞いていたならば、悪意の場合は存在しない、となるけど。

951 :938:2008/03/18(火) 20:05:30 ID:???
>>950
質問がわかりにくくてすみません。
質問の趣旨は、

善意の買主の損害賠償請求の根拠条文は?

というものです。


561条は、悪意の買主が損害賠償を請求できないとするだけで、
善意の買主が損害賠償請求をできるとは言ってません。
じゃあ415条か、ということになるかと思いきや、415条は過失責任です。
法定責任説は、無過失責任として損害賠償請求を認めていたと思うのですが、
その根拠を、561条に求めてしまっていいのでしょうか?

952 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 21:04:40 ID:???
>>951
売買の担保責任のうち、損害賠償については、次の4パターンある。

@悪意なら損害賠償を「請求できない」→561条
A損害賠償請求を「妨げない」→563条3項
B損害賠償請求「のみ」することができる→566条1項・570条(準用)
C(損害)賠償を請求することができる→567条3項、568条3項

このうちどこまで根拠条文足りうるかということだが、まあ基本書には載ってない。
解除の545条3項を415条の損害賠償請求ととらえると、
じゃあAも415条の損害賠償請求か、ということになりそうだし、
文理的に@で損害賠償請求の根拠条文というのは、ちょっと苦しい気もしないでもないが、
まず間違いなく、学者はそんなことを問題にしていない。
判例も、@で、561条後段に基づく損害賠償というものを認めている。

学者にでもなるのでなかったら、あんまり拘るのは無益かもね。
民法は、ところどころ条文的に明らかにおかしい(整合性がとれない)のが混在してることだし。

953 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 21:20:13 ID:???
>>951
学説上、一般的には、561条を根拠に損害賠償を認めるようだね。
ちなみに、追奪担保責任は、権利移転という債務不履行責任であり、
その内容は無過失責任とするのが多数かな。(それぞれ異論あり)

954 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 21:55:40 ID:???
ドイツの民法改正で、法定責任説から契約責任説に寝返ったといわれていますが、
具体的にどう変わったのかお分かりの方いらっしゃいますか?

955 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 22:41:20 ID:???
>>946
一般的には、補充性では。


956 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 23:28:54 ID:???
>>946
補充性ではない。緊急避難の要件を全て満たしたうえで問題になる。

957 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 23:51:41 ID:???
緊急避難の要件を満たすのに犯罪を成立させたら罪刑法定主義に反するのでは。

958 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 23:57:35 ID:???
そうだね。
ただ、どんな学説でも違法性阻却自由等をけっこうルースに解する傾向にある印象。

959 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 23:59:18 ID:???
前田説なんかは実質的違法性阻却を広く認める(余地がある)から
緊急避難が要件を法定していることとの均衡が問題になるね

960 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:17:06 ID:???
実質的違法性阻却はいいんだけど
実質的違法性認定?(正当防衛や緊急避難の要件を満たすのに違法性ありとする)はまずいだろ。

961 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:19:30 ID:???
誰がそんな立場に立ってるの?

962 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:20:24 ID:???
946です。むむ、難しいですね。
955〜959さん、レスありがとう。
この論点はそもそも基本書に記述がない場合や、
あっても抽象論だけではっきり書いてないんですよね。
しかも、近年のヤマですし。
う〜〜〜ん、どうしたもんか。

963 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:21:28 ID:???
文句は松宮に。

964 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:24:23 ID:???
>>962
肯定説が通説だから、1行で挨拶すればいいと思う。(つーかヤマではないと思うが・・・。)

965 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:30:23 ID:PA16NyNk
債務不履行における損害賠償について質問があります。

帰責事由のある債務不能の場合、
てんぽ賠償になり、最終的には債権者の代金債務と相殺されると基本書にあります。
例えば、絵画の売買契約において遅延中不可抗力により引き渡し不能になった場合、絵画の値段を売主は賠償し、買主の代金債務と相殺される、となるのでしょうか?
初心者なため、理解不足なのですが、
これだと、遅延による解除の場合は履行利益(転売等)までとれて、
遅延による履行不能の場合はチャラになり、おかしくないでしょうか?
遅延による履行不能のケースでも、転売利益はあると思うのですが。

明らかに自分の勘違いだと思うので、
間違っているとこを指摘してもらえたら嬉しいです。
お願いします。

966 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:34:46 ID:???
>遅延による履行不能の場合はチャラになり、おかしくないでしょうか?
相殺はどっちもチャラにするんじゃなくて
金額を差し引きするんだよ?これは解ってる?

967 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:45:28 ID:???
帰責事由のある履行不能→415
遅延(帰責事由あり)による解除→415+545V
         ↓
結局同じ

 帰責事由のある履行不能は填補賠償だけじゃなく履行利益もとれる

968 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:46:28 ID:PA16NyNk
966
レスありがとうございます。
絵画の代金相当分だから、代金と差引ゼロと単純に考えてましたが、
もしかして債務者は、転売しようと債権者がしていた価格を払って、結果履行履行と同じになる、ということでしょうか?

969 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:53:24 ID:???
AさんがBさんに100万円で絵画を売りました。
ところが、履行期になってもAさんはBさんに絵画を引き渡しませんでした。
これはAさんが履行期をすっかり忘れていたためでした。
一方、Bさんは絵画をCさんに120万円で売る契約を結びました。
そうこうするうちにAさんの家が火事になり、絵画は燃えてなくなりました。
Bさんは100万円の代金をまだ払っていませんでした。
そして、Bさんは100万円の損害賠償債権を代金債務と相殺(チャラ)することにしました(填補賠償)。
さらに、Cさんに引き渡していれば120万円もらえたので、もう20万円分、Aさんに損害賠償することにしました(履行利益)。

970 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:54:06 ID:???
>>968
填補賠償の他に416条の要件を満たせば転売利益も払わなきゃいけないってこった。

971 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:54:27 ID:PA16NyNk
後段は、履行利益の間違いでした。
すみません。

972 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 00:54:49 ID:8bzZhE01
教えてください。
基本的なことですが、インターネットでも記載がなくて。

本登記と終局登記は同じものなのでしょうか?
違うとしたらなにがちがうのでしょうか?

お願いします。

973 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 01:10:06 ID:PA16NyNk
965で質問した者です。
969 970さん、詳しく説明してくださり、ありがとうございました。

結局、填補賠償の他に、要件満たせば履行利益もとれるわけですね。

感謝です。

974 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 01:18:23 ID:???
>>937
>貸さないと返す義務が生じようがない
それほんと?

貸主:消費物を交付する義務
借主:消費物の交付を受け、弁済期が到来したときに、消費物と同等のものを返還する義務

こんな感じで考えれば、契約の時点ですでに貸主に貸金返還請求権がある(行使できないけど)
と言えるんじゃないかなあ。

975 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 01:35:23 ID:???
>>974
> 消費物の交付を受け、弁済期が到来したときに、消費物と同等のものを返還する義務
これは返還義務ではない。

976 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 01:40:42 ID:???
>>975
じゃあなんでウッチーは双務契約だって言ってるの?

977 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 01:58:59 ID:???
>>976
うっちーじゃないけど、こんな説明がされてるよん

 諾成的消費貸借を認めると、当事者の合意(1000万円を貸借する)のみで、
(諾成的)消費貸借が成立し、一方において、貸主は目的物(1000万円)を貸す義務(金銭である場合、与信義務)、
他方において、借主は借りたものを返還する義務を負うことなる。
 すなわち、その消費貸借が利息付の場合は、有償・双務契約となり、
無利息の場合は無償・片務契約ということになる(貸す義務と返す義務は対価関係にたつものではない)。


978 :974=976:2008/03/19(水) 02:02:14 ID:???
>>977
ども。
それなら>>974の解釈でおkだよね?

979 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:02:16 ID:???
>>972
本登記・終局登記

通常の所有権移転の登記とか抵当権設定の登記など、登記の本来の効力である対抗力を直接発生させたり、
消滅させたりする登記が終局登記で、仮登記に対して本登記といいます。本登記は、その内容により記入登記・
変更登記・回復登記・抹消登記に分けられ。また形式により主登記・附記登記に分けられます。

終局登記でぐぐるとこんなのが出てくるが、どんな場面で疑問なの?

980 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:11:46 ID:???
>>978

974でおkだと思うよ。

981 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:15:19 ID:???
>>978
違う気がする。
諾成的消費貸借契約が無名契約だとしても、目的物の不交付の証明責任が
借主に負わされるのはありえない。
権利抗弁として、目的物の交付を受けるまでは…ってのも、おかしい気がするしな。

民法学者は、目的物の交付義務があるってのを捕まえて双務契約だといってる
だけの気がするが。

982 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:18:20 ID:???
要物契約としての消費貸借の場合、金銭等の権利移転がないと返還義務は観念し得ないけど、
諾成契約としての消費貸借の場合、契約の時点で双方の債務がともに契約の内容となってる。
履行期が違うだけで。

983 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:19:17 ID:???
対価的「意義」だからね。

984 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:21:25 ID:???
>>982
よくわからんが、双方の履行期が到来したら同時履行の問題になるってこと?

985 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:24:25 ID:???
諾成的消費貸借契約成立→双方の債務発生。
ただ履行期こないと返せといえないだけ?

986 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:26:56 ID:???
>>977
> すなわち、その消費貸借が利息付の場合は、有償・双務契約となり、
>無利息の場合は無償・片務契約ということになる(貸す義務と返す義務は対価関係にたつものではない)。

なぜ無利息だったら片務契約になるのかわからん。

利息付でも無利息でも、貸す方の義務は同じでしょ。
返す方の義務が、利息付のほうが大きくなる。

100万円を貸す義務=110万円を返す義務 であって、
100万円を貸す義務>100万円を貸す義務 ってこと?

987 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:28:40 ID:???
>>985
もしや、諾成的消費貸借契約の返還債務は交付があったことを条件とする停止条件付債務?
それならちょっと納得するが。

988 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:28:50 ID:???
話がかみ合ってないのは、
同時履行関係に立つかどうかと、
債務内容が対価的意義を有するかどうかを
混同してるから、かな。

989 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:39:11 ID:???
諾成契約ならば
貸付と利息支払いが対価的(=双務)
返還は単なる債務(貸付と対価関係には立たない)
だから、無利息は片務、利息があれば双務
ってことではないの?

貸付と返還が対価関係に立つってのがよくわからんのだが

990 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:45:07 ID:???
諾成の場合は無利息でも有償双務なんじゃないの?
交換契約の双方の給付がともに同種の種類物で、一方が先履行であると考えると。

991 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:59:07 ID:???
確認だけど、双務契約ってのは単に双方が債務を負ってるってだけではなく、
対価的関係に立っていることが必要だよね?
負担付贈与はそれ故に片務契約に分類される。

で、双務契約は対価的関係ゆえに特約無き限り同時履行関係になる。

先履行の特約があるとしても、返さない限り貸さないなんて抗弁おかしくない?

992 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 02:59:51 ID:???
あ、双方の履行期が到来していた場合の話ね。

993 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 03:07:53 ID:???
>>991
その理屈でいったら、利息付だろうが、双務契約足り得なくないか?

利息を払わない限り貸さないなんて抗弁おかしいだろ

994 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 03:08:06 ID:???
双方の履行期が到来したのならば、
性質上双方の債務は消滅すると考えるべきじゃないかな。

995 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 04:47:23 ID:???
詰めて考えたら、>>989氏のが正解じゃないかなあ。

>>994
いや、それはマズいのでは? 借主は困ってしまう。たとえ借主の履行期が特定
の日をもって定められたとしても、契約の趣旨から「貸付を受けた日から1ヶ月
後」とかってすべきでは? そうすると、双方の履行期が到来という事態はそも
そも生じないことになる。

ちなみに次スレ↓
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ112
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1205868984/

996 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 07:36:35 ID:???
そもそも諾成的消費貸借を認めっれるかという流れで、
・否定説〜要物契約性
・二分説(利息付きの場合のみ認める):たしか広中とか、
みたいな感じじゃなかったっけ?
で、借主の引渡請求権を認めることに意義があるぞみたいな感じ。
この債権を譲渡できる・目的物授受前でも担保入れられるという経済的利益あり。
(現在は、利息付きの場合は認めることで一致してるもよう)

そんな流れで、利息付き消費貸借の場合について、双務契約だと話してるじゃないかい?

ちなみに、借主の返還義務は、貸主は先履行義務を負うから、貸主が交付しない返還請求する場合は、
・借主は、不受領の抗弁権を主張できる(広中)
・返還債務は賃貸借におけると同様に、目的物の交付によってはじめて生ずる(ホシノ)
ほしいのは、借主の返還義務は貸主の目的物の交付を停止条件とする趣旨みたいな感じ。







997 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 10:49:57 ID:???
1000

998 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 11:17:15 ID:???
1000

999 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 11:17:40 ID:???
1000

1000 :氏名黙秘:2008/03/19(水) 11:18:05 ID:???
1000

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もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。

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