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【遡及禁止】山口刑法を語るスレッド2

1 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 09:59:23 ID:???
立てました。

2 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 10:00:16 ID:???
前スレ
山口刑法を語るスレッド
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1177686595/l50

3 :氏名黙秘:2008/03/13(木) 22:57:55 ID:???
1の母親でございます。息子がご迷惑かけます

4 :氏名黙秘:2008/03/16(日) 20:17:57 ID:???
>1 乙あげ

山口各論使いやすい。

5 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 19:45:56 ID:???
破綻箇所を晒すスレにしよう

6 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 19:58:26 ID:???
内田博文『日本刑法学のあゆみと課題』(日本評論社)立ち読みしたけど
戦後の日本刑法学の歩みで、平野弟子については言及されていなかったな
最近の学者では、前田雅英、伊東研祐についての言及はあったけれども
西田、山口は平野弟子ということで、平野を超えるパラダイムを生み出しているとは
評価されてないんだね

7 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 20:07:49 ID:???
>>6
前田と伊東が何をしたと書いてあったの?

8 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 20:09:53 ID:???
前田は実質的犯罪論の提唱。
判例法理の追認など詳細に言及されてた(もちろん批判的にね)。
伊東は法益概念論。

9 :氏名黙秘:2008/03/17(月) 20:52:11 ID:???
山口の遡及禁止論ってドイツの遡及禁止の学説の輸入?

10 :氏名黙秘:2008/03/18(火) 22:04:22 ID:???
>>8
どうもありがとう

11 :氏名黙秘:2008/03/20(木) 21:56:09 ID:???
>>6
そんなもん何の参考にもならんぞ
いや、まじで

12 :氏名黙秘:2008/03/21(金) 01:26:33 ID:???
>>11
お前つまらん人間だな

引き篭もってないで職安逝けよ

13 :氏名黙秘:2008/03/22(土) 14:19:29 ID:???
またーりな

14 :氏名黙秘:2008/03/23(日) 12:39:30 ID:???
ryoukai

15 :氏名黙秘:2008/03/28(金) 01:19:55 ID:???
ジュリストの刑法100年の方がずっと客観的だな、そんなんだと。

16 :氏名黙秘:2008/03/28(金) 01:53:35 ID:???
ネタ振りなさい

17 :氏名黙秘:2008/03/28(金) 19:55:41 ID:qH5VqtUv
内田氏の本、それなりに面白かったよ。
結果無価値論と行為無価値論の対立の変容みたいなところとか。

18 :氏名黙秘:2008/03/30(日) 20:31:12 ID:???
おつ

19 :氏名黙秘:2008/03/30(日) 20:32:50 ID:???
>>17
なんか言っちゃ悪いけど
関西結果無価値論からすれば想定内の記述しかなくね?

20 :氏名黙秘:2008/03/30(日) 21:30:29 ID:???
>>19
どの辺が想定内かね?

21 :氏名黙秘:2008/03/30(日) 21:31:47 ID:???
前田雅をぶったたいてるところと
佐伯千仭をもちあげてるところとか

22 :氏名黙秘:2008/04/01(火) 17:37:55 ID:???
いいよな、山口

23 :氏名黙秘:2008/04/02(水) 11:16:42 ID:???
最高の刑法学者の1人

24 :氏名黙秘:2008/04/03(木) 12:52:32 ID:???
そうか?

25 :氏名黙秘:2008/04/03(木) 18:27:44 ID:???
もう山口の時代じゃないよ

26 :氏名黙秘:2008/04/11(金) 18:42:38 ID:???
じゃあ誰よ

27 :氏名黙秘:2008/04/11(金) 19:26:41 ID:KlnM44lL
イモラリテw

28 :氏名黙秘:2008/04/24(木) 04:30:17 ID:???
各論でねーのかな
古い

29 :氏名黙秘:2008/04/24(木) 17:25:40 ID:???
クローズアップ買えよ

30 :氏名黙秘:2008/04/24(木) 19:18:55 ID:???
クローズアップって何?

31 :氏名黙秘:2008/04/24(木) 19:22:07 ID:???
クローズアップ
 ↓
クローズアップ現代
 ↓
現代刑法各論 辰已法律研究所

32 :氏名黙秘:2008/04/24(木) 23:44:55 ID:???
>>30
山口弟子による重要論点の論文集

Amazon.co.jp: クローズアップ刑法各論: 山口 厚: 本
http://www.amazon.co.jp/dp/4792317843/

33 :氏名黙秘:2008/05/03(土) 15:20:25 ID:???
なるほど。ありがとう。

34 :氏名黙秘:2008/05/05(月) 02:56:59 ID:???
各論の2版マダー?

35 :氏名黙秘:2008/05/13(火) 17:33:28 ID:???
山口先生、文章が難解です。。。

36 :氏名黙秘:2008/05/13(火) 21:03:07 ID:???
総論は難解な箇所もあるが各論はかなり丁寧な記述だよ

37 :氏名黙秘:2008/05/14(水) 10:51:56 ID:???
総論で、正犯性のところとかワケワカメです。。。
それに伴って原自行為とかも、旧説とどこが変わってるのか教えていただけませんか?
とにかく、他の教授よりも言葉が難解すぎて。。。

38 :氏名黙秘:2008/05/14(水) 21:14:59 ID:???
>>37
原自は構成要件モデルを捨てて責任モデルに転向
旧版ではさんざん責任モデルを叩いていたくせに

他の箇所も遡及禁止論を軸に説明していたのにほとんど触れなくなっている

2版になってからはほとんど価値はない

39 :氏名黙秘:2008/05/14(水) 21:18:14 ID:???
>>38
捨ててないだろ

40 :氏名黙秘:2008/05/14(水) 21:19:37 ID:???
>>39


もう少し詳しく

41 :氏名黙秘:2008/05/14(水) 21:32:32 ID:???
>>1
乙?

42 :氏名黙秘:2008/05/15(木) 00:07:49 ID:???
>>39じゃないけど,TBモデルは捨ててないと思うんだが。
たぶん読み間違えてるだけだと思うから,もう一度2版を読んでみては。

43 :氏名黙秘:2008/05/15(木) 10:20:48 ID:???
うん、TBモデルは捨ててない。
けど、その構成に因果連関・責任連関云々を使わなくなってる。

44 :氏名黙秘:2008/05/15(木) 12:27:12 ID:???
第2版読み直したけど、はっきりどっちとは決めかねてるんじゃないのかな?
ただ、どちらかというと責任モデル寄りになってる。

45 :ヴェテ参上 :2008/05/21(水) 15:22:31 ID:MpLes6cx
オイラも第2版を読み直した。
「構成要件モデルによって故意犯の成立を肯定することには大きな
限界がある」(はしがき)「責任モデルがより重要である」(258頁)
とあるが、本文をよく読むと44が云うように「はっきりどっちとは決めかねてる」
山口の源氏行為の理解には、「正犯性」「遡及禁止」という山口独自の難解な概念の
理解が不可欠であり、答案に再現することは不可能に近い。


46 :元デジタルドカタ ◆DR.SQQU/hg :2008/05/21(水) 16:01:11 ID:???
>>45
> 答案に再現することは不可能に近い

だから漏れは山口刑法(初めて読んだのは第1版だけど)を読んで、面白いとは思ったが論証は変えず。
まあ論証と言っても別にブロックとか作ってないし。

47 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 17:17:34 ID:???
お前いたるとこに出てくるなw

48 :元デジタルドカタ ◆DR.SQQU/hg :2008/05/21(水) 19:10:04 ID:???
>>47
まあなw
刑法は全然詳しくないけど

49 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 02:11:52 ID:???
>山口の源氏行為の理解には、「正犯性」「遡及禁止」という山口独自の難解な概念の
>理解が不可欠であり、答案に再現することは不可能に近い。

そこは、「行為支配性」「相当因果(客観的帰属)」に表面だけ置き換えて書くんですよ。

50 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 07:31:04 ID:???
>>49
具体的に論証例書いてみ

51 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 10:19:48 ID:???
原自行為に関してそれなりに結論出せてないのに、よく第2版出せたよなw

52 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 10:27:09 ID:???
第2版で読む価値ほとんど無しになった。
西田先生の方が圧倒的に良いよ。

53 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 14:05:35 ID:yaCvFkYg
西田は自説の根拠付けは大雑把なくせに他説のあら探しはやたら緻密

54 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 15:24:59 ID:???
>>53
> 他説のあら探しはやたら緻密

だから旧司法試験択一対策で重宝された

55 :ヴェテ参上 :2008/05/23(金) 15:40:49 ID:q6LVMNW8
>>53・54
旧司組として一言云わせてもらえば、西田は学説の言い換えが多すぎる。
たとえば、因果関係では「経験的相当性説」を自称しているが
本文をよく読むと折衷説の一種にすぎない。
不能犯では「仮定的蓋然性説」を主張しているが
よく読むと山口説のパクリで客観的危険説の一種にすぎない。
「他説のあら捜しはやたら緻密」には同感。

56 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 10:47:56 ID:???
「一種」であって過去のものと同じではないのであれば言い換えじゃないじゃん。

57 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 19:18:51 ID:???
ちゃんとネタ元を引用した上で、名前だけオリジナルなネーミングを主張してるだけだから罪は浅い

58 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 20:43:29 ID:???
>>55
民法苦手だろ?

59 :氏名黙秘:2008/06/05(木) 11:33:06 ID:???
山口刑法いいよね〜
山口最高だよね〜

60 :氏名黙秘:2008/06/10(火) 19:06:50 ID:???
答案のベースに出来ない。
その意味では最低。

61 :氏名黙秘:2008/06/10(火) 21:27:09 ID:???
何を今さら

62 :氏名黙秘:2008/06/10(火) 21:52:40 ID:???
はて。山口説は論理的で、もっとも答案のベースにしやすい学説と思ったが。

63 :氏名黙秘:2008/06/18(水) 03:31:07 ID:???
確かに、2版からは答案のベースに表面上はしやすくなったと思う。

64 :氏名黙秘:2008/06/18(水) 04:06:28 ID:???
原因において自由な行為のあたりなんて、構成要件モデルと責任モデルが交錯していて
規範と根拠をどう書けばいいのかさっぱり分からん…。

とくに結果行為が心神耗弱時の場合なんて、「併せて一本」の方が書きやすい気さえしてくる。

65 :氏名黙秘:2008/06/18(水) 11:35:54 ID:???
理論破綻してるのは明らか

66 :氏名黙秘:2008/06/22(日) 02:23:29 ID:???
原因において自由な行為のあたりを山口説を離れて書くというわけにいかないのか?
「併せて一本」じゃやっぱりだめなのであって、
原因行為時点での行為選択意思の射程が、結果行為の時点での意思に及んでいるかが問題なんだ。

67 :氏名黙秘:2008/06/22(日) 16:52:17 ID:???
山口刑法ってさ
人気あるのかな
そこらへんどうなのさ

68 :氏名黙秘:2008/06/22(日) 19:36:16 ID:???
遡及禁止は結果無価値の論理的帰結

69 :氏名黙秘:2008/06/22(日) 23:08:51 ID:???
ウチのローの連中はドイツもコイツも山口総論2版を買い揃えている

どうせ理解してないくせに

70 :氏名黙秘:2008/06/23(月) 03:08:50 ID:???
>>66
でもそれって結局「責任モデル」だよね?
原因行為自体には、構成要件的結果発生の現実的危険性は認められないから
原因行為を「実行行為」と解することは出来ない。
そこに「間接正犯類似説」の限界があるようにも思える。特に結果行為が故意行為の場合。

そうすると、純粋な「構成要件モデル」は放棄せざるを得ないんじゃないかと。

・原因行為が故意行為か過失行為か
・結果行為が故意行為か過失行為か
・結果行為の時点で心神喪失か心神耗弱か

で8つの属性マトリクスが出来上がる訳だけど、その全てに可罰性を認めるという結論を
どうにか導き出すための論理を構築するのに、学者は皆苦労してる訳で。
ついでに言えば結果行為が故意行為の場合における「二重の故意」の要件の要否まで
考えだすと、本当に訳が分からなくなる。

71 :氏名黙秘:2008/06/23(月) 07:12:25 ID:???
>>68
因果関係の中断論と何が違うのかいまいちよくわからん。
本質はまるきり一緒じゃないかこの両者?

72 :氏名黙秘:2008/06/23(月) 13:58:06 ID:???
  原因行為   結果行為    結果
             |
           責任能力あり
            ×←←←←←遡及


  原因行為   結果行為    結果
             |
           責任能力なし
   ○←←←←←←←←←←←遡及

73 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 01:43:44 ID:???
>>71
そういう批判が若手研究者から出されている

東大外なので無視を決め込んでるw

74 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 01:44:37 ID:???
>>72
その図解だと限定責任能力下での故意犯成立は認められないよね

75 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 02:43:42 ID:???
>>68
遡及禁止は構成要件論の範囲内だから、違法性の本質をどう解釈するかと別問題ではないかと。

行為無価値論者だとしても、故意行為の背後の行為に帰責する見解は少数説ではないかと。

おそらく有名な教室説例だと思うが…。
医師が患者を毒殺しようと考えて、看護師に塩化カリウムの注射器を渡したところ、
看護師は塩化カリウムの致死性を知りつつ、その患者が死んでしまえばいいと思って注射し、
その患者が死亡したケース。

医師の罪責は、せいぜい殺人未遂罪にとどまるんじゃないのかねえ…。

76 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 02:55:19 ID:???
>>70
とはいえ、浅田先生のように、可罰的でなくてもいいじゃない?という指摘もある。

77 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 03:37:01 ID:???
>>70
山口説は構成要件モデルに置いて、原因行為の結果発生の現実的危険を
問題にしていないだろう。結果と行為との因果性しかみていないし、
原因行為を「実行行為」という必然性はない。
>>71
全く違う。遡及禁止は正犯論とされているが、中断が認められると、恐らくは
共犯も認められない。また、遡及禁止はあくまで危険の実現という枠組みの
中でのもので、故意でも自由な意思決定でなかったり、不作為のような
寄与度が小さい場合は遡及を認めるが、中断論ではそのような議論は
聞いた事がない。
>>73
ただの曲解に基づく批判でしかないから答える必要がないと考えているんじゃないの。

78 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 03:42:52 ID:???
ああ。幇助は条件関係不要だから中断があると共犯にならないと言うのは
書きすぎで、間違っているな。書き込んでから気付いた。

79 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 03:46:49 ID:???
遡及禁止は危険の実現という枠組みつまり因果関係論じゃなかったの?
結果発生から遡れば遡及禁止、原因行為からたどれば中断論だ。
中断論でも、
故意でも自由な意思決定でなかったり、不作為のような寄与度が小さい場合は、
中断を認めないという議論はたしかあったし、無かったとしても可能だろう、
不可能なら同じ批判が遡及禁止にも該当するはず。


80 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 04:10:25 ID:???
因果関係論に置かれた正犯性の問題ってことでしょう。
正犯としての因果性の問題ということ。

条件説を前提とする中断論に、寄与度の大小と言う規範的に因果関係を
考える発想が馴染むかはかなり疑問があると思う。
そして、その意味で、中断論で寄与度を考えることが不可能なら同じ批判が
遡及禁止にも当てはまると言うのは全くの失当だと思う。

で、中断論から寄与度による調整ができるとするなら、その理由が考えられ
なくてはならない。そこでは中断論も因果関係を規範的に捉えているということに
なるのだろうけど、そうすると遡及禁止と同じような理屈になるのは、別におかしな
ことではないし、批判される筋合いのことではない。
遡及禁止については佐伯教授も確か最前線で基本的には妥当だけど山口説では
ちょっと厳格に適用し過ぎているとおっしゃっているように、概ね妥当な理屈ではなかろうか。

81 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 05:14:36 ID:???
故意行為による中断ですら規範的に因果関係を考えていないと出てこないと思う。

82 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 09:25:44 ID:???
物的違法観から生じる過度の違法性認定を制限するための理論の一つが遡及禁止論
その他客観的帰属論や謙抑主義もそう

法益侵害が生じて、法益侵害に因果性をもつもの全てが違法であり、可罰的
子の出産が殺人罪にあたる理解を思いつくあたりが物的違法観を端的に表している

後は責任の軽重に応じて罰の軽重を決める

しかし、それではアカンということで

83 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 09:38:49 ID:???
原因において自由な行為の場面においても、
物的違法観からは、原因行為、結果行為、ともに違法性を帯びるんだな
条件関係があるから

理論を徹底させるとなんでもかんでも原因行為は違法性を帯びる
そして原因において自由な行為の場面は通説とは逆のとらえ方になる
原因行為に違法性がなさそうだけどあるか?ではなく原因行為に違法性がありそうだけど限定できないか?
そこで遡及禁止が使われる
結果行為の時点で、責任能力がある、または、限定責任能力の場合に、原因行為に違法性がない
そういうために遡及禁止が使われる

この点を見落とした議論は行為無価値との混同がある
だから混乱する

84 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 09:54:47 ID:???
行為無価値の立論は結果行為こそが規範違反行為、しかし責任能力がない
これが出発点
原因行為は本来違法性を帯びない

しかし処罰の間隙を埋めるべき

そこから同時存在の原則を修正したり間接正犯類似という試みがなされる

85 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 19:16:45 ID:???
>>78
> ああ。幇助は条件関係不要だから中断があると共犯にならないと言うのは
> 書きすぎで、間違っているな。書き込んでから気付いた。

共犯は遡及禁止の「例外」だと書いてるだろ

条件関係云々って何の話?

86 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 20:44:05 ID:???
朝の田園都市線に先生はいる。

87 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 22:53:58 ID:???
遡及禁止の理論って、たしか因果関係の箇所でドイツの学者が唱えてたね
また輸入か

88 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 22:57:33 ID:???
遡及禁止論を因果関係論じゃなくて正犯論として主張したところに意味がある。

89 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 22:59:45 ID:???
>>88
たしか山口は因果関係について独自的な考えしてるんだっけ?
それ+遡及禁止の理論なら「山口体系」としては意義があるだろうね。
ただ、どれほどの人が因果関係のところで山口説をとるかが問題だ。
因果関係で山口説を採らない以上、遡及禁止の理論を共犯のところで語っても意味は殆ど無いだろうなぁ。

90 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 23:09:54 ID:???
>>89
別にそれほど特異な見解をとっているわけではない。
正犯性の問題は常に問題になり得るはずだという問題提起が特異なだけ。

91 :氏名黙秘:2008/06/24(火) 23:14:11 ID:???
>>90
正犯と共犯の区別、というのはドイツでは因果関係の面からも十分検討されてたよ。
日本では、学者が相当因果関係説を通説に留めたいがために、意地でも紹介しないけど

92 :氏名黙秘:2008/06/25(水) 00:29:15 ID:???
ドイツと言えば、
相当因果関係説にしがみつく必要ない客観的帰属論を採る
山中は、
正犯と共犯の区別を因果関係の面からどう論じてるの?

93 :氏名黙秘:2008/06/25(水) 02:01:11 ID:???
>>91
そんなことはない。


94 :氏名黙秘:2008/06/25(水) 07:46:14 ID:???
統一的正犯概念から主観説

95 :氏名黙秘:2008/06/25(水) 20:22:08 ID:???
故意行為に帰責するというのが遡及禁止の要素であるとすれば、
客観的であるべき相当因果関係を責任論と混同しているという批判
を向けられる折衷説と全く同様の問題を内包していることになる

96 :ヴェテ参上 :2008/06/25(水) 21:15:06 ID:WNftKQ0e
>>92

本番(急死)まで1ヵ月を切り、ネットで遊んでいる場合でもないのだが
わが畏敬する山中の話題なので、息抜きに一言云わせてね。

もともと客観的帰責とは、結果を行為者の「仕業」とすることであり、行為論
・因果関係論・責任論・共犯論等が密接に絡みあった概念であるが
結論からいえば、山中は、客観的帰属論からストレートに正犯・共犯区別論を
導くという態度をとっていない。
まず、@主観説(正犯者意思か、共犯者意思か)は明確に否定している。
ドイツで支配的なA行為支配説についても、「その具体的妥当性は大いに疑問
である」と批判している。
そして、「本書は、実行行為を行った者が正犯であるとしつつ、基本的に
B実質的客観説を採る」と結論づけている。
たしかに、「危険創出⇒危険実現」という山中の客観的帰属論の立場からは
形式的客観説に「行為寄与の危険性の程度」という実質的観点を付け加えた
実質的客観説が親和的であろう。

ところが、山中は、別の箇所で「故意犯の場合の正犯原理は、『行為支配』で
あるが、行為支配の概念には『規範的障害の不介入』が要件として含まれる
のに対して、過失正犯にはそれは含まれない」と書いている。

どーもスッキリしないね。
おっと、「天敵」民訴がオイラを呼んでいるので、中途半端だが、この辺で。




97 :氏名黙秘:2008/06/25(水) 23:20:02 ID:???
>>96
ドイツじゃ過失犯は統一(拡張)的正犯概念で故意犯とは属性?が違うらしいじゃない

故意犯には支配可能性(規範的障害と同意義か?)があるが、過失犯は支配可能性がないといいたいんじゃないの?


それよりも「実行行為」という用語を山中先生が平気で使ってるのが気になる

98 :ヴェテ参上 :2008/06/26(木) 16:56:22 ID:rZ/ENd04
天敵「眠素」に疲れたので、また遊びにきました。

>>97
山中の「実行行為」は、たしかに解りにくい。そのまま引用すると
  行為の危険性を事前判断、結果としての危険を事後判断とし、事前判断
  によって「危険」とされた行為は、潜在的な実行行為であるが、事後判断
  によって、「具体的危険」が発生したときに、遡って、潜在的実行行為
  が,真の「実行行為」に転化する。

この理屈でいくと、毒饅頭事例では到達時に未遂となることが説明しやすいが
看護婦事例の説明が厄介である。また、ダンプカー強姦事件では判例と同様、
引きずり込もうとした時点で未遂が認められると批判されている。

>>89・90
山口の因果関係の改説は確かに難解だが、問題探究あたりから客観的帰属論に
かなり好意的だった(「結果に実現した危険が行為に由来するか」)
2版でも端的に「危険性の現実化」としており、初版での客観説支持が間違
っていたと考えればいいのでは。


99 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 20:14:45 ID:???
>>98
ヴェテ氏、山口氏の刑法入門読んだかい?
団藤氏の著書のような感銘は受けなかっただろうけど
どうだった?

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