5ちゃんねる ★スマホ版★ ■掲示板に戻る■ 全部 1- 最新50  

■ このスレッドは過去ログ倉庫に格納されています

初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ115

1 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 00:37:58 ID:???
本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は?」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。

前スレ↓
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ114
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1209254513/

2 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 00:40:41 ID:???
>>1


3 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 04:14:13 ID:???
受験生はAV見るのは控えた方がいいのでしょうか?

4 :黒い翼:2008/05/17(土) 05:33:28 ID:???
(今度は)絶対に見ておけ。
お前達の将来の食い扶持も、こういう連中が持って行く。
戦後レジームは終わらせないと。


【個性派】辰巳講師総合スレpart2
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1206968018/

5 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 08:27:11 ID:???
刑法の答案の書き方で質問です。


○○罪が「成立する」というのがよくわからないのですが、

詐欺罪が「成立する。」
2項強盗罪が「成立する。」
両者は法益共通だから、前者は後者に吸収され、2項強盗罪のみのが「成立する。」

という書き方は許されるのでしょうか?
詐欺罪が2項強盗罪に吸収されて成立しないのなら、
そもそも詐欺罪は「成立しない」のではないか?ということにはならないのでしょうか?



6 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 09:58:31 ID:???
>>5
許されない。
犯罪の成立と罪数関係を混同してるよ。
詐欺も二項強盗も実体法上「成立」してることと両者を罪数上どう処理
するかは区別される問題。
よって、書き方としては結論部分に「以上より、詐欺及び二項強盗が成立する。
前者は後者に吸収される」くらいが無難だと思われます。

7 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 10:17:31 ID:iUQ2y81b
強盗殺人とか強姦殺人とか強盗強姦殺人とかの論点のところで、
▲▲条と◆◆条の観念的競合というのが前提で話がされますが、
なぜ観念競に限定されるのでしょうか?
判例を見ても、強盗強姦と強盗殺人の観念競としています(横浜地判平成8.5.9)。
強姦後、物色という行為を挟んでから殺害しているにもかかわらずです。
これはどう見ても一つの行為から強姦・殺人の結果が生じた場合ではないと思うんですが、
なぜ観念競になるんですか?
併合罪ではないのですか?

8 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 10:26:02 ID:???
>>6
ありがとうございます!!
やっぱりそうなんですね。
ちょっと古いテキストでそういう書き方になってたもので、
混乱してしまってました。
感謝します。

9 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 10:27:47 ID:???
ちなみに山口先生は、前者の罪は後者の罪の<刑>に吸収される、とする。
これはどっちでもいいと思うけどね。

10 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 10:33:02 ID:???
>>6
それは、質問者の言うことと、どう違うの?


11 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 10:37:21 ID:???
>>7
それは難問。
同じ状況で、強姦の被害者と殺害の被害者(強姦現場を目撃した人とか)が異なるときは、
おそらく観念競ではなく併合罪になると思う。
法益主体が共通だからなんかねえ。

12 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 10:43:57 ID:???
>>10
詐欺は成立してるということだろ

13 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 10:45:52 ID:???
乙です。

14 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 11:09:27 ID:???
ツンデレどうしたのかな

15 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 11:10:16 ID:???
>>12
ん?
質問者は
「詐欺罪が成立する。2項強盗罪が成立する。
両者は法益共通だから、前者は後者に吸収され、
2項強盗罪のみのが成立する。」
という論述を、よく見かけるが、
「このような書き方は許されるのですか。私は許されないと思うのですが。
と申しますのは、そもそも『詐欺罪が吸収されるのなら、詐欺罪は成立しない』
ということになると思うからです。」
と言ってるんだろ。

それに対して、
回答者は「許されない。犯罪の成立と罪数関係を混同してるよ。
詐欺も二項強盗も実体法上『成立』してることと両者を罪数上どう処理
するかは区別される問題。 よって、書き方としては結論部分に『以上より、詐欺及び二項強盗が成立する。
前者は後者に吸収される』くらいが無難だと思われます。 」

というのは、質問者に対する回答として変だろ。

16 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 11:12:35 ID:???
>>8
は納得しているような書き方だが

俺は分からない。

17 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 11:14:26 ID:???
本人が納得してるならいいだろ。


18 :学部生:2008/05/17(土) 11:57:35 ID:???
原自の法理についてですが、また疑問が出てきたので質問させてください。

原自行為の問題点は、簡潔に言うと、実行行為性をどこに求めるかということで間違いないでしょうか?
人によっては、正犯性の問題だとか責任能力の存在時期の問題だとか、いろいろ言われていますが、
解釈によって異なるのでしょうか?

19 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 12:03:13 ID:???
>>18
基本的には責任(能力)の問題。
ただし、これを満たしているかどうかのレベルで実行行為性が問題となってくるわけ。
構成要件→違法→責任の順序からすると逆転してるように見えるけれどもね。

正犯性の問題とするのは現時点では山口厚だけ。

20 :黒い翼:2008/05/17(土) 12:15:50 ID:???
 それ。

【個性派】辰巳講師総合スレpart2
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1206968018/
★司法試験改悪の原因はすべて伊藤塾★
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1199896631/

21 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 12:25:13 ID:???
>>18
論点の本籍地は責任。
行為・責任同時存在の原則
の論点でしょ。

そこを出発点として、
「正犯性で処理できる」
「責任能力の存在時機で処理」
と分かれている。

なお、大越先生とかも正犯性の問題としている。


モデル論としていえば
責任能力は行為の時点において存在しなければならない(俗に言う実行行為モデル)
としたうえで、「実行の着手は具体的危険の発生(未遂の基礎)のときであり、
このときに責任能力が存在することまでは要求されない。
他方、単独正犯として処断される基準時となる「実行行為時」には
責任能力がなければならない。」ということ。
東大系の先生にはこういう立場が多い。

22 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 12:38:20 ID:9X6kpYtA
すっごい初学者です。ご教授お願いします。

帰責事由がいまいち理解できないのです。
責めに帰することができない事由ってよくでてきますよね。

帰責事由とは、「法的に責任を負う理由(故意/過失が認められた場合)」と解釈しています。

そんな解釈を元に、いろいろ読んでいると、どうもおかしい気がしてなりません。

契約解除の要件に、「不履行が債務者の責めに帰すべき事由によること」
とあった場合、「債務者に過失があり法的に問題があって、債務不履行になった場合、契約は解除できる。」と解釈しました。

あってます?

あと、民法543条のただし書きのところです。

民法543条(履行不能による解除権)
履行の全部又は一部が不能となった時は、政権者は、契約の解除をすることができる。
ただし、その債務の不履行が債務者の責めに帰することができない事由によるものであるときは、この限りではない。

ただし書きの所の解釈は、「債務者に過失/故意があり、債務不履行になった場合は、契約を解除することができない。」と思っているのですが、変な感じがします。

債務者が大変な状況になってて債務不履行になっていたら、債権者は契約を解除してもらえず、我慢しろって事ですか?

私の解釈は、何かおかしい気がするのですが、、、

どうかよろしくお願い致します。

23 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 12:54:17 ID:???
>>22
帰責事由を勝手に解釈するなよ。
きちんと本に従え。初心者なら。

そして、勝手に、543条ただし書の解釈をするな。
おまえの解釈は明らかにおかしい。

ただし書きの解釈は、債務者に帰責事由がない場合、契約の解除はできない
(その処理は危険負担による)ということだろう

24 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 13:04:51 ID:???
初学者は疑問を持つな

25 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 13:21:44 ID:???
>>7
殺害行為は1つしかないため。
時間的間隔が大きければ、例えば、強盗罪と強姦殺人の併合罪というケースもありうるが、
これだと法定刑が軽くなる(死刑がない)という難点がある。

26 :25:2008/05/17(土) 13:28:59 ID:???
25の訂正
「強姦殺人」の場合、強姦致死罪と殺人罪の観念競にするので、死刑がないというのは間違い。
このため2行目以降を撤回する。

27 ::2008/05/17(土) 13:32:39 ID:iUQ2y81b
>>25
お答えありがとうございます。

殺害行為が1つしかないとは、どういうことでしょうか?
場面は、強姦後、物色という行為を挟んでから殺害しているときです。
強盗強姦と強盗殺人とか、強盗強姦と殺人とかの説がありますが、
その二つは観念競とされています。
最初は、強姦が勢いあまって殺害に至った事例を前提にしてるのか、とも思ったのですが、
基本書等で出される事例はもっと普通の事例(強姦と殺害は別の行為と評価できる)ですし、
少なくとも判例の事案では、強姦行為と殺害行為は、
社会的見解上1つの行為とはいえないような気がします。

28 ::2008/05/17(土) 13:34:43 ID:iUQ2y81b
>>26
強姦致死と殺人で考えていただいたのですね。
それは観念競で納得できます。
強姦と殺人が絡んできたときが、とくに悩ましいです。

29 ::2008/05/17(土) 13:35:51 ID:iUQ2y81b
ごめんなさい。
単なる強姦と殺人ではなく、
強盗を介して、強姦と殺人が絡んできたときが悩ましいのです。
何度もすみません。

30 :25:2008/05/17(土) 14:00:22 ID:???
>>27
法定刑を意識しながら考えてみてください。

まず、被害者(死亡者)1名の事案である場合、
「強盗殺人」と「強姦致死」は併合罪にしません。
被害者死亡という事実を二重に評価するためです。
このため強盗殺人と強姦致死の二罪で評価する場合には観念的競合となります。

また、強盗致死(240条後段)、強盗殺人(同)、強盗強姦致死(241条後段)はいずれも法定刑は
死刑または無期懲役です。
これらのいずれかが成立する場合、併合罪処理をしても処断刑の範囲に違いは生じません。
このため、強盗の機会に致死結果が生じている場合には、まず、これらのいずれかの成立を考えます。

強姦によって死亡結果が生じたと考えられる場合には「強盗強姦致死」一罪を成立させ、
それ以外は「強盗致死」または「強盗殺人」とした上で、強姦行為の評価をどうするか検討するのが通例ではないでしょうか。



31 ::2008/05/17(土) 14:13:49 ID:iUQ2y81b
>>30
法定刑によって処断の仕方(併合罪か観念競か)を変えるということですか?
自分は、一つの行為から生じたら観念競で、
一罪、科刑上一罪以外のものが併合罪というように考えてしまっていたのですが、
違うんでしょうか?

殺人罪が一つ成立すればいくら殺人罪を重ねても法定刑は変わらないから観念競にする(たぶんしませんが)、
っていうのとはもちろん違うんですよね?
とすると、被害者1名というのがポイントなんでしょうか?


理解が悪くて申し訳ありません。

32 ::2008/05/17(土) 14:14:50 ID:iUQ2y81b
殺人罪は有期懲役を重ねたら量刑が変わってきますね。
忘れてください。

33 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 16:33:15 ID:???
回答者が知ったかのアホだな

34 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 16:40:45 ID:???
そう言わざるを得ないね。

35 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 16:45:11 ID:???
アホじゃないお前が答えてやれよ

36 :18:2008/05/17(土) 16:53:35 ID:???
>>19
>>21
レスありがとうございます。

今、原自行為についていろいろ混乱してしまっている状態なんです。。。
例えば、
故意の連続性の問題と二重の故意論の問題は、
構成要件モデルと責任モデルによる理論構成とどういう関係にあるのでしょうか?
変な質問かもしれないですが、
理論構成の中の一部の問題なのか、
理論構成ができた上で故意をより具体的にどう処理するかの問題なんでしょうか?

37 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 17:44:14 ID:???
>>36
原自行為は難しいよ。そして、勉強すればするほど混乱すると同時に
伝統的刑法理論の色々なエキスが詰まっているので、勉強になる。

ちなみ、故意の連続性と二重の故意論は別個の問題。
そして、それは構成要件モデルと責任モデルとは別個の問題。
理論構成の一部というわけではない。

二重の故意論を持ち出すあたり、基本が全然出来てないのだから
もっともっと基本を勉強すべき

38 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 17:47:58 ID:???
故意の話は元々はTbモデル限定での話。
例外モデルの場合、実行行為はあくまで結果行為なのだから、理論上は、原因行為は過失行為でも構わないはず。
尤も、その結論は不当として、処罰範囲を画するために、原因行為時においても故意が必要とされるとか、38条3項但書の準用等の修正が行われるが、理論的整合性を欠くとの批判がある。

分かった気になっていろんな学説をつまみ食いしないで、ひとつの学説をきちんと筋を通して理解記憶して、その上で他説との比較をするのが良さそう。

39 :22:2008/05/17(土) 17:51:23 ID:9X6kpYtA
>>23さん

ありがとうございました。

日本語って難しいです涙

40 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 18:48:04 ID:???
人質と連帯債務保証の違いについて教えて下さい。

41 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 18:48:38 ID:???
人質と連帯保証の違いについて教えて下さい。


42 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 18:53:53 ID:???
人質を民法として言うと、人に対して質権を設定すること。
人は権利義務の主体であり、その目的物ではないから、およそ不可能。
近世以前では、借金の担保として、誓約の保証として、人身を質入れすることが行われた。
妻や娘、息子や親族などを相手方の元にとどめておく事になる。

これと連帯保証は全然違うことはわかるよね?
それとも聞きたいことは違うことかな?

43 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 18:56:28 ID:???
占有がどっちにあるか、って違いかな。

44 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 18:59:05 ID:???
>>36
まずは原自行為をどう説明するかから勉強しなおしてみ。
つまり、それが構成要件モデルと責任モデルの問題。
故意云々の問題はそれからの話だよ。
少なくとも、それぞれの理論構成がわかってないと理解できないのは当然。

45 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 19:54:09 ID:???
原自行為なんて、深く考え出したらめちゃくちゃ難しいぞ。
間接正犯類似説と同時存在の原則修正説、どっちを支持するかでいい。

46 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 20:08:34 ID:O4+YSJXo
疑問点

なんで民法543条は、改正で但書が加えられたんでしょうか!!?
詳しい人、よろしくお願いいたします

47 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 20:12:28 ID:???
無過失の立証責任を債務者に負わせるという解釈と整合性を持たせるため

48 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 20:30:50 ID:???
ガソリンスタンドでガソリンを入れてもらって、さてお金を払おうという時になって、
財布の中にお金がないことに気づきました。
そのまま車に乗って逃げた場合、犯罪は成立しますか?

@車の中のガソリンについては、占有がまだ店側に留保されている
→窃盗罪 (But車の中に入っているということで占有は移転しているのではないか?)
A車の中の商品については、占有は店の意思に基づいてすでに移転しているが、所有権が店側にある
→占有離脱物横領罪 (But売買契約の成立時点で所有権は移転しないのか?)
B占有・所有権ともに移転。代金債権のみが存在する。
→その不法な免脱は、現行法上不可罰


注)買ったものネタは現金でお願いします。

49 :訂正:2008/05/17(土) 20:31:52 ID:???

誤:注)買ったものネタは現金でお願いします。

   ↓

正:注)買ったものネタは厳禁でお願いします。


50 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 20:33:12 ID:???
債権の譲受人が、その譲受当時、譲渡人の債務者に対する反対給付
が未履行なのを知っていた。そして債務者が無留保承諾をした。
(1)その後、債務者が債務不履行を理由に解除権を行使した場合、どうなるか。
(2)合意解除の場合はどうか?

51 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 20:36:20 ID:???
>>48
似た事案が修習でも出てきたな。
Aが素直だろうね。
Bもあり得る。
@は実務としては無い。

52 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 20:37:12 ID:???
>>50
なんで質問スレで出題してるんだ?

53 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 20:37:36 ID:???
>>51
ハァ?@に決まってるだろ。
ガソリンを入れただけでは占有は移転してねーよ。

54 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 20:48:32 ID:???
ガソリンを車に入れるのと、スーパで商品を買い物籠に入れるのとでは
やっぱ法的評価は異なるのでは・・?

55 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 20:51:08 ID:???
>>54
金を持ってなかったらガソリンを抜き出すことができるだろ?
たしかにガソリンだから混入するかもしれんけど
占有は完全に移転してないだろ。

56 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:01:04 ID:???
そ、そうか・・・
それじゃ、ガソリンを入れる前に、どれだけ車のタンクにガソリンが
残存しているかで、法的処理が異なる余地がでてこないか?

57 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:02:57 ID:???
>>56
入れたガソリンの量がわかるから問題ないだろ。
占離を認める方が技巧的すぎるだろ。

58 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:09:20 ID:???
占有が完全に移転してないと考えるほうが技巧的では?

言ってる事は分かるけど、なんかもうひとつ説得的でないんよね

どの案も・

59 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:11:34 ID:???
>>58
ガソリンを入れると混和ということになるでしょ。
つーことは共有になるわけで、権利は完全には移転してないんじゃね?
代金を支払ってない場合は

60 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:15:33 ID:???
共有とすれば、その持分はどう認定するの?

61 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:16:46 ID:???
>>60
どんだけガソリンを入れたかは給油機の記録からわかるでしょ?


62 :25:2008/05/17(土) 21:18:47 ID:???
>>31
失礼、基礎的なところでつまずいていたのですね。
法定刑の考慮は、複数の解釈ができるときの最終検証で利用します。

疑問をもっている事例は、強姦した犯人が、その後、強盗の犯意を生じさせて強盗し、
その機会に人を死亡させた事例でよろしいでしょうか。以下その前提で話します。

まず、この事例を考える際には、強盗致死、強盗強姦等が身分犯か結合犯かという問題があります。
通説では、強盗の身分のある者が、(強盗の機会に)人を死なせた犯罪と解釈しており、
ある人が(同一の機会に)強盗と人を死なせる行為の2つの行為をした犯罪と考えません。
強盗強姦、強姦致死も同様です。

つまり、強盗致死、強姦致死の実行行為は、人を死なせる行為となります。
このため、被害者一人の場合、被害者を死なせる行為は1つと評価されるので、
強盗致死と強姦致死は併合罪となりえません。

強盗致死罪と強姦致死罪の観念的競合か、
強盗強姦致死1罪か、
または強盗致死罪と強姦罪の併合罪となります。
(法定刑を考慮すれば、強盗致死または強盗強姦致死のいずれかは成立させます。)

また、上記事例では、強姦を犯したときには強盗の身分がないので、強盗強姦致死は成立しません。
最後に、強盗致死と強姦致死の観念的競合とするか、
強盗致死と(単純)強姦罪の併合罪とするかの問題ですが、
両者は処断刑の範囲に差が生じないので、いずれを選ぶかは、
強姦結果と死亡結果の結びつきの強さで判断します。

63 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:19:26 ID:???
混和の条文にしたがい所有権は主たるガソリンの所有者に

64 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:20:54 ID:???
>>61
なるほど!でも、まだ納得できない!
ちなみに、いまからご飯食べないといけないから、とりあえず退散するよ。



65 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:22:32 ID:???
賭博債務の支払をしろしろとうるさいもので、
賭博債務不存在確認の訴えを起こしたという場合、
裁判所は、不存在確認をしてくれますか?
それとも却下になりますか?

不存在を公証してもらうことは、国家の助力を求めていることにはならないですよね?

66 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:26:41 ID:???
>>63
あw、たしかにこのケースは混和じゃあないな。ガソリンは分離可能だし。

67 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:29:17 ID:???
うーん。混和の説例で酒が混じり合った場合(和合)ってあるから
やっぱり混和か。
まあガソリン入れる場合は基本的にタンクは空だけども。。

68 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:34:38 ID:???
連カキすまそ。
やっぱ刑法上の評価としては民法の混和とは別個に考えるという説明しかないのかな?
やっぱりガソリンを仮に入れているだけなので、占有は完全には移転してないという
ことでいいんじゃないのかな?どうみんな?

69 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:35:27 ID:???
タンクが空?

70 ::2008/05/17(土) 21:35:28 ID:iUQ2y81b
>>62
何度も何度もありがとうございます。感激で涙が出てきそうです。
どうも、私が舌足らずのせいでかなりご迷惑をおかけしてるようで心苦しいです。
見直しましたので、今度は大丈夫だと思います。

場面は、強盗犯が強姦後、物色という行為を挟んでから殺害しているときを想定してください。
(この「強盗犯が」というのが抜けてたのですね。すみません。)
通説・判例では、強盗強姦+強盗殺人の観念競とされる事案です。
(一説には、強盗強姦+殺人の観念競とする説もあるようです。)
この場合に、なぜ観念競かが知りたいのです。

最初は、強盗という共通の要素があるから、とも思ったのですが、
強盗強姦+殺人で観念競とする説も考えると、そうとも言えない気がします。
よくわかりません。
どうか、よろしくお願いします。

(●●致死と▲▲致死など、「死」が重なるときとかに一罪処理をするために観念競にするのは納得です。)

71 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:36:28 ID:???
修習生様が>>51と言ってるんだから、それでいいんじゃないの?
別におかしいとも思わないけど。

72 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:38:03 ID:???
また民法に従って所有権の所在を決めてたら
現金売買がどうのこうのっていう話になるんじゃないか
それとも物権の場合は現金売買の考慮は不要なのか

73 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:38:45 ID:???
>>71
修習生とか実務とかいうマジックワードに惑わされるなよw

74 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:52:57 ID:???
俺ゆとりで今年東証一部の会社の法務部に就職したんだけどさ、弁護士って哀れだよね。
顧問弁護事務所に50歳過ぎで東大・早稲田・慶應出た連中がゴロゴロいるわけ。
会社が紛争を抱えたら俺も仕事を外に出すわけよ。
で、そういう連中が頭を下げにくるw
俺って偏差値50もない大学の出身だぜw
なんつーか、生まれた時代が良かったというか、生まれながらの貴族だよね、俺って。

先月の話なんだけど、東大の法学部出たとかいう弁護士が見積書を持ってきたんだよ。
 東大 「今回の訴訟の答弁書です」
 貴族 「あっそ。簡単に説明して」
 東大 「はい、今回主張させていただきたいのは・・・」
などと法律問題の説明を始めたんだよ。
故意・過失がどうしたとか、因果関係がどうだとか、自慢の法律知識をひけらかすわけだよ。

で、俺もいい加減腹が立って、「おい、素人にもわかりやすいように簡潔に説明しろ!」と怒鳴りつけてやった。
そうしたら東大がヒィーとか言ってんだよww
そして「709条に基づく損害賠償請求です!!」などと訳の分からん理由を言いやがった。
俺は当然、「てめー、弁護士なんかいくらでもいるんだ!ふざけんな!顧問契約破棄だ!」と脅かしてやったw
そうしたらその東大、涙を流して「もう一度わかりやすく説明いたしますので、契約破棄だけは・・・」などと頭を床にこすり付ける。

まあ、俺も度量の広い人間なんで、許してやったけどね。
しっかり働いて俺様に貢げよ、弁護士の乞食どもwwwww


75 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 21:55:19 ID:???
憲法についての質問です。よろしくお願いします。

財産権についての補償の要否にかんして、

@侵害対象が一般的かA侵害行為が本質的内容を侵害するものか

という基準は、@特定かつA本質的、のときのみ違憲と考えるのでしょうか?
それとも、@特定かA本質的かの一方を満たせば違憲となるのでしょうか?

76 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 23:05:25 ID:???
jih

77 :氏名黙秘:2008/05/17(土) 23:57:40 ID:???
>>70
その事例の立て方だと、まだ抽象的すぎます。
学説の対立の原因の一つとして、想定する事案が微妙に異なるということがままありますので。

(想定事案)
Aは、V女方に侵入し、財布を奪取するの犯意を抱いて、
V女に対して、ナイフを示して「騒いだら殺すぞ」と脅迫し、
V女が畏怖しているのに乗じて財布を奪った。[1]
さらにAは、言動によってV女を畏怖させて姦淫した。[2]
その後、さらにAは、その場にとどまることによりV女を畏怖させて、
ハンドバックを物色してキャッシュカードを奪った。[3]
さらに、犯行の発覚を防ぐために、AはV女をナイフで刺して殺害し、[4]
その後、V女方を立ち去った。

上記の事案の場合、
[1]の強盗、[2]の強姦、[3]の強盗は、いずれも一連の脅迫・暴行に乗じて行われています。
このため、一連の強盗・強姦を2つ(または3つ)の犯罪行為と評価しがたいので、
併合罪とせずに観念的競合にします。

強盗強姦+殺人とするのは、[3]と[4]の間に時間的間隔があって、
強盗の機会と評価できないような事案を想定しているのではないでしょうか。
(例えば、翌日に口封じのために殺害したような事案)

仮に、上記事案で、強盗強姦+殺人とする学者がいれば、
それは実務を知らないとに批判を免れないでしょう。

なお、上記事例では、強姦のよって死亡したとは言えないので、
強盗強姦致死は成立しないでしょう。



78 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 00:06:28 ID:???
77の補足説明
この想定事案では、強姦の「暴行・脅迫」が、強盗の「暴行・脅迫」と同じ行為であるため、
観念的競合となるわけです。


79 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 00:44:20 ID:22e6Es/4
>>48
占有が移転しているかは、教科書に判断基準が載ってるよね。
具体的事情により自己の支配下に置いたかどうか。
車というのは、ガソリンが入いれば、あとは発車させれば用意に奪うことができる。
事実、殆どのガソリンスタンドでの無銭給油はそのような形で行われている。

あと、「前もって、無銭給油するつもりでガソリンスタンドに行った場合」を考えて欲しい。
殆どは1項詐欺で処断されているんだが、これは、ガソリンを給油した段階で既遂としている、
そして、「何が処分行為」かといえば、従業員に対して、きちんとお金を払うように思わせて
給油させる行為を処分行為ととらえているのだよ。

無銭給油は、どの期でも修習で起案させられる。
事実認定として、なんで給油の段階では犯人に占有が移転していないのか、
むしろ理解に苦しむのだよね。

>>74
さすがゆとり、釣りもゆとりだ。
って釣られちまったな。

80 ::2008/05/18(日) 00:52:37 ID:pmQP3KVp
>>77
泣きそうです。全然伝わらない自分の文才を恨みます。

想定事案は、そのようなもので大丈夫です。
その事案で、なぜ強盗強姦罪と強盗殺人罪が観念的競合にるのでしょうか?
観念的競合は一連の行為ではなく、一つの行為からなる場合ではないのでしょうか?
一連の行為というのなら、観念的競合ではなく包括一罪になるはずですよね?
法益に同種性がないから、包括一罪にはならない。だけど数罪成立は不当だから観念的競合、
というのかもしれませんが、
私の拙い理解では、どっちかいうと包括一罪のほうが融通が利いていたような気がします。
(条文がないため、科刑上一罪で処理できない場合の補完として使われることがある)

質問の趣旨は、
強盗強姦罪と強盗殺人罪がなぜ併合罪ではなくて観念的競合になるかです。

・強盗強姦罪+強盗殺人罪
・強盗強姦致死罪一罪
・強盗強姦罪+殺人罪
の使い分け及び学説の優劣ではないです。

本当に伝わりにくい文章ですみません。

81 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 00:54:43 ID:???
結局>>51でおkということだろ?
何かアンチが喚いていたが。

82 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 02:29:58 ID:WdSZf44y
>>80
一連の暴行行為を「一つの暴行」と事実認定するためです。
強盗罪の一部である暴行と、強姦罪の一部である暴行が同一行為であるため、
観念的競合となります。

強盗罪が「暴行・脅迫」+「財物奪取」
強姦罪が「暴行・脅迫」+「姦淫」
という結合罪であることは理解していますよね?

想定事例では、一連の「暴行」を「一つの暴行行為」と認定しているため、
観念的競合となります。

それとも「一連の暴行」の意味がわかりませんか?
一言で「暴行」と言っても、自然的事実でいえば、例えば、
殴る、蹴る、叩く、押し倒す、刺す、切るなどの行為が多数集合したものです。
「一つの暴行」の「一つ」は法的評価であって、
自然的事実としては多数の行為の集合です。

想定事案でいえば、[1]の暴行を加えてから、
最後の刺殺まで、間断なく暴行が続いていると思われるため、暴行を2つに区分できません。
さらに、[2]、[3]の脅迫は、[1]の暴行の影響を利用して、
例えば、「その場にとどまってV女をにらむ」程度の行為でしょう。
[2]の脅迫と[3]の脅迫を別行為とみることはできません。

ちなみに、包括一罪は、条文にない法解釈なので、むやみやたらに濫用しないように。
法益の共通性がない場合には、包括一罪といわない方が無難です。
(混合的包括一罪というものもありますが、ごく例外的な事案です。)

これで理解できないようであれば、とりあえず判例の結論だけ暗記して、
学習が進むまでしばらくペンディングにしておくのがよいでしょう。
修習生になって、検察実務修習を終えるころには理解できるでしょうから。

83 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 02:46:33 ID:???
http://page2.auctions.yahoo.co.jp/jp/auction/b84228584
↑古いでしょうか?

84 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 03:26:49 ID:???
>>82
ちょいごめんよ。

強盗強姦ってのは、強盗(=身分)が強姦する場合→実行行為は強姦=「暴行・脅迫」+「姦淫」
強盗殺人ってのは、強盗(=身分)が殺人する場合→実行行為は殺人

だよね?
なんで強盗と強姦を並べたりしてるわけ?
頭はいいのかもしれんけど、説明は下手だね。頭がよすぎて伝わらんwっていわれない?

あと、強姦(「暴行・脅迫」+「姦淫」)が強盗(「暴行・脅迫」+「財物奪取」)した場合に、
判例は強姦罪と強盗罪の併合罪にしてるよ(最判昭和24・12・24)。
強盗罪と強姦罪を並べたからって論理必然に観念的競合になるわけじゃない。

あと、
> 想定事案でいえば、[1]の暴行を加えてから、
> 最後の刺殺まで、間断なく暴行が続いていると思われるため、暴行を2つに区分できません。
とのことだが、間断なく暴行が続くかどうか、設例によって併合罪か観念的競合か変わってくる
ってことだよね?
それなら、別に無理して観念的競合だ!ってごり押ししなくても、
こういう場合は観念的競合になるし、逆にならない場合もあるって説明したら足りることじゃないの?

ちなみに、上にあった横浜地判の平成8.5.9の事案は、
「Xは、強姦及び強盗の目的で、宅配便を装って一人暮らしのA女宅に入り込み、いきなり手拳で
腹部を殴り『静かにしろ』『金が欲しい』などと申し向け、さらに殴打したり首を締めつけるなど
の暴行を加えて失神させ、強いて姦淫をした。
その後引き続いて金品を強取しようと物色していて、被害者に顔を見られたのではと不安になり、
被害者を殺害するしかないと考えA女の首を絞め窒息死させた。」
という事案で観念的競合にしてる。
抜粋された事案を読む限りでは、間断なき暴行はないように思える。もちろん原典あたらないとわからないけどね。

失礼。

85 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 09:59:34 ID:???
ツンデレまち

86 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 10:14:53 ID:???
ただいま試験中

87 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 16:02:39 ID:???
ものすごく初歩的なことですが、犯罪共同説がわかりません。

共同実行の意思というのは、「ある特定の犯罪を共同実行する意思」を言うのでしょうか?
それとも、「ある特定の行為を共同実行する意思」を言うと考えてもいいのでしょうか?

当然に前者とも思ったのですが、
犯罪共同説に立ちつつ過失の共同正犯を認めるときに、
どうしても「犯罪を共同実行する意思」というのがネックになります。
どう考えても過失致死という犯罪を共同実行する意思なんか想定できないからです。
いろんな本を見ても、疑問氷解するような言い分をしてくれる先生がいません。

内田先生は「意思連絡に基づく共同行為が全体として不注意であったという評価を受ける場合に
共同正犯を肯定するに過ぎない」と言われます。
この発言から考えてみたのですが、
犯罪共同説は、「共同正犯=行為を共同して実行することによってある犯罪を実現すること」
と考えているとは考えられないでしょうか?
つまり、共同するのは行為であるが、その共同行為が特定の犯罪と認定されれば共同正犯が成立する、
と考えるのです。
そうすると、鉄筋を共同で投げ下ろしている行為を共同にし合う認識があれば、
共同実行の意思が認められますし、共同実行の共同違反が認められれば、その行為を犯罪(=過失犯)
と認定することが可能です。

また、実質的にも、犯罪共同説の論者は、相互利用補充関係という言葉をよく出しますが、
別に犯罪を共同実行する場合でなくとも相互利用補充関係は観念できると思います。
そうすると、犯罪を共同実行する場合(そういう事実及び意思がある場合)に限定しなくても、
相互利用補充の下共同実行した行為が犯罪に当たるのであれば一部実行全部責任を負う
と考えても不当ではないような気がします。

いかがでしょうか?

88 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 16:04:54 ID:???
>>87
過失の共同正犯では、共同の注意義務というものを設定するのです。
ちょっと後付けの理屈に近いですけど。

89 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 16:08:31 ID:bZDZuvjN
今さらなんですが、準用と類推適用ってどう違うのですか?

90 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 16:12:37 ID:???
>>88
それは、共同実行の事実の問題ですよね?
共同の注意義務があるからといって意思の連絡が肯定されるわけではありませんから。

91 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 17:09:22 ID:???
>>90
質問は「犯罪共同説での共同実行の意思の定義だと過失共同正犯が説明できませんがどうしましょう?」ということ?
客観的過失(注意義務違反)⇔実行行為⇔共同実行の事実
主観的過失           ⇔故意   ⇔共同実行の意思
みたいに考えると、共同実行の意思に対応するものがないとヘンだと思うかもだけど、
そこはもっとラクに、過失犯においては共同実行の意思がないのは当たり前なんだから、
過失共同正犯の肯定に必要な犯罪共同とは共同注意義務の共同違反だけと考えておけばよい。
なお、
・最近では主観的過失に実体はなく、不要であるという説も有力。
・過失共同正犯否定説は、過失共同正犯なるものが共同実行の意思が不要であるからこそ云々というスタートラインであることに注意。

92 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 17:22:54 ID:???
>>87
犯罪共同説から、過失犯の共同正犯は成立しない、という立場もある。
ある特定の犯罪を共同実行する意思が必要になるからね。
というか
むしろ、犯罪共同説というのは、その結論を積極的に認める立場だったのだよ。
そのうえで
「過失犯はすべからく単独正犯である」ということを主張していたのだ。
このことは、むしろ、犯罪論において根幹をなす主張だった(故意犯罪論と過失犯罪論の峻別)

だから、犯罪共同説において、過失犯の共同正犯の説明に納得いかないのは
ある意味自然だと思う。

ただし、「故意」においては「犯罪事実の認識・認容」が問題になる。
これは、事実への認識。

他方、過失はでは「犯罪事実の認識可能性」を前提とした「注意義務違反」が問題になる。
「義務とその違反」というのは、事実ではなく評価なんだから、これを認識の対象にはできない(判断の領域になる)。
むしろ、その前提となる「義務の存在を基礎づける事情、違反であることを基礎づける事情」こそが
過失犯において認識の問題になる。
だから、犯罪共同説における「共同実行の意思」も、犯罪事実ではなく、これを基礎づける事実について
共同の認識があるのかが問題になる。

93 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 17:31:06 ID:???
>>91
当初の質問は、
犯罪共同説の共同実行の意思って、「ある特定の犯罪を共同実行する意思」なの?
ひょっとして、「ある特定の行為を共同実行する意思」なんじゃない?(特に過失〜肯定の場合)
ってことだったのですが、どうやら、明らかに違うみたいですね。orz
総研なんかにも、「犯罪共同遂行の合意」と書かれてました。

94 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 17:41:43 ID:???
んー、でも犯罪を共同実行する意思って必要なんかな?
実は犯罪の片棒を担がされてたという場合でも、その行為を共同する認識があるのなら、
共同正犯にしても悪くない気がする。
事情を知ってる奴には犯罪が成立し、知らない奴は故意を欠くから犯罪不成立とすればいいわけだし。
それとも、事情を知らない奴を利用した間接正犯か...

って、これ旧司のH18年の問題そのまんまじゃん。まさかそういう問題意識だったとは...(違うかw)

95 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 17:43:02 ID:???
類推適用は解釈技術
準用は立法技術

96 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 18:01:53 ID:???
>>93-94
それじゃ行為共同説だよ。
犯罪共同説のステレオタイプなイメージとして、
罪刑法定主義において構成要件が犯罪を個別化・類型化していることが特に重要なはずだから
共同正犯でもそれを強調したいのだ、と思えばいい。
対する行為共同説は、行為と法益侵害との因果性というものを中心に犯罪論を構成するなら、
共同正犯でもまず共同の行為(それがどういう構成要件に当たるかはあとで考えようぜ!)から考えましょう、と言う発想。
このように因果性を中心的に考えるから、結果無価値の支持者が多い。
(といっても犯罪共同or行為共同と行為無価値or結果無価値のつながりの必然性はまったくない。)

こうしてみると犯罪共同説を採る理由が単なる好みに帰着されそうだけど、両者に部分的〜が存在する今日は、
細かい理論を除いて、ホントに好みだけの違い。

97 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 18:26:03 ID:???
川端的行為共同説だな。
相互利用補充関係から行為共同説をとる立場。

98 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 18:33:33 ID:???
刑法です。

正当防衛結果が意図せぬ客体に波及してしまった場合、
誤想防衛説をとろうかと思うのですが、
誤想防衛説は、緊急避難の検討を排除するのでしょうか?
それとも、緊急避難に該当しない場合に誤想防衛の余地を認めるのでしょうか?
(誤想防衛=過失犯、緊急避難=違法性阻却で犯罪不成立、からすると後者?)

答案を書くときにいきなり誤想防衛にいっていいものかで悩んですま。

99 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 18:46:33 ID:???
刑法をCbookで勉強しています。
総論はTとUの2冊あり、それぞれ結果無価値と行為無価値からなっていますが、
行為無価値で答案書く人は行為無価値版だけで勉強していれば大丈夫でしょうか。
当然両方見たほうがいいのはわかりますが、実際上皆さんどうお考えか聞かせてください。

100 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 18:51:37 ID:???
>>98
そのケースは緊急避難に当たらないから誤想防衛である、というのが誤想防衛説。
その論点は「結論は一緒だがいかなる法律構成を採るべきか」という対立だから、正当防衛は不当、緊急避難も不当、よって誤想防衛、と書くのが模範解答。
問題形式やスペースの都合では自説のみ書いてあてはめるだけでも大丈夫だろうけど。

101 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 18:56:30 ID:???
>>99
まずは自説一本に絞って、各論点につき自説の結論と理由を理解し覚えてから、他方に手を出すのが良いと思う。

102 :98:2008/05/18(日) 19:17:20 ID:???
>>100
誤想防衛説をとる場合は、緊急避難への挨拶(成立しないことの認定)が必須と考えていいですか?

103 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 19:20:41 ID:???
刑法の質問が多いね。

刑法なんて実務では結構どうでもいいけど、一番重要だよね、試験ではw

104 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 19:31:27 ID:???
他スレから来ました。刑法の質問です。

今回グリーンピースが西濃運輸から鯨の肉を盗んだという報道がありました。
常識的には窃盗罪が成立すると思いますが、中には、「グリーンピースは
船員の横領行為を告発する目的で盗んだのであり、現に会見してその旨を表明し、
検察庁に告発して肉を差し出しているから、不法領得の意思がなく窃盗罪は成立
しない」という人がいて大変揉めています。
本当のところはどうなのでしょうか?

105 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 19:33:38 ID:???
緊急避難の成立には補充性が必要で、
この補充性の内容としては、方法の唯一性とか、
他に取るべき方途がなかったこととか言われます。

例えば急に暗闇の中で襲われたのでA宅に入り込んだという場合に、
「向かいにB宅があってB宅に行くこともできた。」
というときは、補充性が認められないということですか?

そんなわけないですよね?

でも、唯一の方法ではないと思います。他の選択肢があるので。
どう考えたらいいのでしょうか・・・?

106 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 19:33:43 ID:???
それでいいんじゃないの?

107 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 19:34:42 ID:???
>>104
高度の政治性を有する問題ですので、
裁判所の審査権は及びません。

108 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 19:36:34 ID:8161w2eR
>>102
誤想防衛の問題にしたくて緊急避難を否定するのではなく、
緊急避難の無用な拡張を避けたので緊急避難に該当しない、としただけです。
犯罪論体系上の位置づけとして、ほとんどの説は誤想防衛を責任段階の問題とするから、
違法性阻却段階での緊急避難の検討が先に来るのは当然。
(誤想防衛を違法性の問題としたり、緊急避難を責任の問題と考えるなら別だけど。)

109 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 19:38:45 ID:???
>>105
下手に頭で考える前に手持ちの基本書嫁。
ちゃんと書いてある。

110 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 19:41:26 ID:???
昔の偉い人曰く「馬鹿の考え休むに似たり」


111 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 19:50:41 ID:???
実行行為性と正犯性って、何が違うんでしょうか?

112 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 19:53:05 ID:???
>>109
書いてますか?
手持ちの基本書を見てから質問したのですが・・・

113 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 19:59:44 ID:???
>>111
ある行為が実行行為に当たるかの判断基準を
従来の学説が明らかにしてこなかったことを批判して
行為の性質を厳密に分析しようとする立場から、
分析要素の一として正犯性が指摘される。

114 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 20:01:50 ID:???
>>112
その本を捨てて山口総論[第2版]の143頁嫁。

115 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 20:07:08 ID:???
人を道具として犯罪を実行する場合は間接‘正犯’。
極端従属性説を採り、刑事未成年を教唆して違法行為を行わせた場合、間接正犯になるとされた。
客観的には教唆行為なのにもかかわらず、間接正犯の実行行為とみなされる。
これはなぜか。
正犯性を有するからだ。
というのが正犯性概念が生まれた経緯。

116 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 20:32:51 ID:???
>>114
分冊本がないので、青い山口先生の本を見てみましたが、
「より侵害性の低い行為が他に存在しないこと」とあるから、
同等の侵害性を有する行為が他に存在することは
補充性を否定する理由にはならないということでよろしかったでしょうか?

117 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 20:40:16 ID:???
それでいいと思う。

118 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 21:08:24 ID:???
ありがとうございますぅ。

119 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 21:59:12 ID:???
>>115
>>これはなぜか。
>>正犯性を有するからだ。

説明になってないw

120 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 22:07:29 ID:???
このスレで答えてる人って、法律勉強し始めて何年くらい?
なかなかレベルの高い回答もあって、感心するわ。

121 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 22:17:39 ID:???
会社法429条の損害に間接損害が含まれるかという論点をいちいち論じるのはなぜですか?
相当因果関係があれば間接直接を区別するまでもなく認められるんじゃないんでしょうか

122 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 22:19:27 ID:???
>>121
間接損害は含まれないという見解があるからに決まってるだろ。
回答者はきみがその論点を理解しているかどうか知らないんだよ。

123 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 22:24:54 ID:???
そりゃそうなんですが、間接損害を認めないという見解はそんな有力なんでしょうか。
神田先生の教科書や葉玉100問読んでもさらっと結論だけ書いてあって、字数を使って否定するような見解なのかなあという感じがしたので

124 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 22:28:04 ID:???
書きたくなきゃ書かなくてもいい。
ただ試験委員がこいつはこんな簡単な論点も知らないのかと思うだけの話だから。

125 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 22:30:46 ID:???
試験委員にアホとおもわれんなら書かないとまずいでしょうが
論点が簡単かどうかと、重要かどうかなんて全然別な話でしょう

126 :氏名黙秘:2008/05/18(日) 22:34:34 ID:???
訟上の相殺の再抗弁が許されないことの根拠として「仮定の上に仮定が積み重ねられて、
 当事者間の法律関係を不安定にするだけでなく、審理の錯雑を招く」ということが説かれ
ますが、これはどういう意味ですか


127 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 00:10:10 ID:???
死者名義の判決は名宛て人が存在しない以上無効なんですよね?
でも中断中にも判決の言い渡しはできる(民訴132T)
ってことは当事者死亡後受継前に死者名義の判決を下しても有効なんですか?

128 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 00:13:07 ID:???
>>127
それは、口頭弁論終結前に死亡した者への判決だよな。
そして、「でも」以下は、言い渡しなんだから
口頭弁論終結後に死亡したときだよな?

判決の効力が生じる基準時を考えて美奈子

129 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 00:37:10 ID:???
>>128
ありがとうございます。
では口頭弁論終結前なら無効で、終結後なら有効ってことですね。
で、後者の場合に受継されないまま上訴期間が経過したときはそのまま確定してしまうんですか?
それとも132Uによって上訴期間の進行も停止するんですか?
てかそれ以前に285条の送達は誰宛てになされるんですか?

130 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 00:43:21 ID:???
>>129
132Uによって上訴期間の進行も停止
送達は弁護士が居るならば弁護士にするし、
居ないなら本人(死亡した奴)にする。
すると、手続きが進まないから
通常は相手方(死亡した奴の相手)が相続人を引き込む事になる。
裁判所書記官が「なんか、死んじゃったみたいですね、どうします?」と電話掛けて
何とかしてもらうわけだ。

131 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 00:55:26 ID:???
>>130
ホントありがとうございます。
なんかもやもやが晴れた気がします。
つまり、裁判所書記官が異変に気付いて受継させて、改めて相続人に判決書を送達して、そっから上訴期間が進行するってことですね。

132 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 02:01:06 ID:???
時々ある証人喚問以外にも、国政調査権って日常的に行使されているものなのでしょうか?


133 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 02:05:32 ID:???
国会法第104条に基づく資料提出要求というのがあるそうだが昭和25年以降現在に至るまで3回しか行使されていない

134 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 02:24:12 ID:???
国会議員が「全国民の代表」とされ免責特権が認められている理由を説明するのに国民主権の原理まで遡って説明する必要ってあるんですか??憲法の過去問を見て違和感を感じたので・・・

135 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 02:27:48 ID:???
>>134
何時の過去問?
旧試だよね。

136 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 02:35:39 ID:???
昭和58年のやつです。代表民主制が前文で述べられているので、別に国民主権原理に触れなくてもいいような気がするのですが・・・

137 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 05:00:32 ID:???
>>136
書く書かないは、その人の自由です!

問題は、「なぜ書くのか」もしくは「なぜ書かないのか」
その理由を明示することです。

あなたは、問題解決の思考プロセスのなかで、国民主権まで
遡る必要はないと「考えた」わけでしょ。

そしたら、なぜそう考えるのかを答案に明示すればいいだけの
ことですよ。


138 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 08:19:20 ID:???
判例は、
民法旧54条の理事の代表権に加えた制限については、相手方が自己の善意の主張立証責任を負い、
支配人の代理権について加えた制限については、制限を主張する会社が相手方の悪意について主張立証責任を負う、
としていますが、
この二つの条文は規定ぶりは似ているから善意・悪意についての主張・立証責任の所在も統一するのが自然かと思うのですが、
現在でもこの判例の解釈で矛盾なく両立していると考えていいのでしょうか?
(民法は昭和60.11.29で、支配人は昭和47.4.4なので、民法の方が新しい判例になります。)

139 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 09:34:39 ID:???
>>137
意地悪ねえ

140 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 09:51:05 ID:???
点数を姑息に稼ぐと言う観点からは、
書かない理由がない限り書くというのが原則。
書かないのならばその理由を書くのが鉄則。
それは出題趣旨を見ても明らかだよ。

>>137のいうことは紛れもない真実。

141 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 10:00:43 ID:???
と思ったけど、それはあくまで理解が正しいことが前提だから、
理解が誤ってたら>>140のいうことは使えないね。

憲法の問題って、憲法の規定の背後にある思想を聞いてるんだよ。
前文に代表民主制とあるから、っていうのは理由にならない。
なぜ代表民主制なのか、なぜ地方と異なるのか、ということを聞きたいんだから。

というか、この問題の趣旨からすると、
代表民主制というよりは、自由委任・命令委任の理解を聞きたいんだろうな。
地方も代表民主制が原則だし。
自由委任・命令委任を論ずるのに国民主権論は必須だよね?

142 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 11:56:11 ID:???
ツンデレまだかな

143 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 12:16:15 ID:???
>>141 地方が住民自治の要請から命令委任であるのは理解できるんですが、国民主権と自由委任がどう関連しているのかが分からないんですが・・・

144 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 12:30:15 ID:???
>>143
国民主権と自由委任の関係はわかるだろう、さすがに。

国民主権における「国民」を、全国民と捉えるのが通説だよな。
この全国民というのは、実体が無いもので、具体的に「誰それ」なり「どの集団」などという
実質を伴うものではない。ただ、国家にいる国民の総体という意味しかない。
そんな実体の無いものが、何か委任することはできないし、何か頼むこともできない。
国会議員は国民のために働くのだが、その「国民」には実質がないのだから、当然、拘束などというものもない。

国民主権を正当性の契機だけで捉えると、このようになるのだよ。

これは、かつて、議員が「利益代表」の性格を持っていたことに対する反省から生まれた観念。


実は、日本の国会議員は、「利益代表」の側面が事実上強い。つまり、
自分たちに献金してくれる、自分たちを支持してくれる団体のため働く
という性格が強いのは理解できるよね。
かつては、「それは法的にも当然のことで、働かないなら違法とさえいえる」ということだった。
それが命令委任の意味。
自由委任というのは、そこからの開放を意味する。

ただ、そうすると「なんで投票してくれた人間から自由なんだ?」ということになるので
「いやいや、議員は『全国民』のために働くのであり、投票してくれた人だけのためじゃないのだよ」
という理屈が生まれたわけだよ。

145 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 12:43:54 ID:???
建物所有目的の借地契約で、建物を賃貸しても転貸にはならないとされているんだけれども
借地契約において、「自己居住専用ための建物所有目的」と、目的を限定することは可能
なんだろうか?

146 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 12:54:19 ID:???
>>144 つまり、国民主権の正当性の契機を重視すると国民は抽象的な存在だから主権を行使できないから代表民主制を採用し、国会議員が国民を真に代表してるといえるためには命令委任は禁止され、自由委任である必要があるってこと??

147 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 13:03:54 ID:???
>>145
もちろん可能だと思うけど。
というか普通の契約では、どんな建物か、何に使うかも決めるわけだし。

148 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 13:11:02 ID:???
>>147
それで建物の賃貸を防げる?

>というか普通の契約では、どんな建物か、何に使うかも決めるわけだし。

それ、借家契約じゃない?借地契約のひな形みたけど建物所有目的としか書いてなかったぞ。

149 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 13:12:35 ID:???
>>146
とりあえず論理が破綻していることだけは指摘しておく

150 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 13:53:11 ID:???
賭博債務の支払のために手形を振り出した場合、
この原因債務の不法無効というのは人的抗弁事由(手形法17条)にとどまりますか?

151 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 14:03:27 ID:???
手形の無因性をどう理解するかによる。

152 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 15:13:48 ID:DzL6P9nu
試験会場は自分で選べますか?

153 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 15:18:06 ID:???
>>150
原因債務の不法無効は人的抗弁事由にとどまるでしょう。

もっとも設例は手形債務そのものにも不法無効があるとする余地がある。
その場合にどう処理するかは民法意思表示規定の適用の有無という著名論点
と重なってくる問題。
人的抗弁であるとする説、物的抗弁であるとする説などがある。

154 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 15:35:26 ID:???
>>153
サンクス。

>>151
礼は言わないゼ。

155 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 18:15:25 ID:RQinmYX7
手形法の質問をさせてください。

要件事実マニュアル下に、手形の変造の主張の位置づけについて、否認説への批判として、
「この説では、被告が変造前に署名した場合、原告は、変造前文言を主張立証することになる
(前掲最判昭和42年3月14日)が、これでは、所持人に過重な主張立証責任を負わせることになり、
手形の流通性から結果的妥当性を欠く。」
としています。
じゃあ、抗弁説では、変造前文言に関連する主張立証責任は被告にあるのかと思いきや、
「原告は予備的(又は選択的)請求原因として、原文言を内容とする債務負担行為の
主張をすることになる。」
とあります。

結局変造前文言=原文言に従った請求をするには原告がその立証をしなければいけないのであれば、
少なくとも抗弁説から否認説への批判としては上記批判は的外れのように思うのですが、
どう思われますか?

ちなみに、抗弁説と否認説の差異は、現文言に従った債務負担行為の主張立証責任の所在にあり、
否認説→原告、抗弁説→被告(現文言が変造であることについて立証責任)
と理解しています。

156 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 18:43:23 ID:???
教えて下さい。
パチンコは、どう考えても賭博罪の構成要件にあてはまり、
社会的に重大な違法性をもつ行為だと思います。
それなのに、今まで、裁判で争われたことはにようです。
(もっとも、ジャスダックは違法の可能性を指摘してパチンコ屋の上場を断ったみたいですが)
これを、裁判で争うにはどうすればよいのでしょうか?
民事では訴えの利益なしで却下されそうだし、告発してもパチンコ業界の黒幕たる警察に握りつぶされてしまいますよね。

157 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 18:55:59 ID:???
どうして商法は会社法を先にやるんですか?

158 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 19:45:27 ID:???
初歩的問題ですが
瑕疵担保責任における法定責任説からの
不特定物の処理について質問させて下さい。

不特定物だと債務不履行責任を問う事になるようですが
この場合は債務者に過失があることが前提ですよね?
とすると、瑕疵ある目的物が給付された場合、
債務者に過失がある場合は
債務不履行責任で損害賠償、解除ができる。
一方、債務者に過失がない場合は
債務の本旨に従った履行がないので種類債権の効果として
完全給付請求ができる、、という理解でいいのですか?

もう一点、不特定物は全てある時点で特定されるので
結果、不特定物について瑕疵担保責任云々は
問題にならないと思うのですが。。
判例は不特定について述べているので
分からなくなりました。

不特定物は全て、最低でも引き渡したら
特定されると思っていたのですが。。
教えてください。

159 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 20:15:26 ID:???
>>158
瑕疵ある不特定物が引き渡された場合には、帰責事由があろうとなかろうと、
瑕疵なき物の給付を求めることができる。債務者に帰責事由があれば、その他
> 債務不履行責任で損害賠償、解除ができる。
ということになる。

> もう一点、不特定物は全てある時点で特定されるので
> 結果、不特定物について瑕疵担保責任云々は
> 問題にならないと思うのですが。。
そうはならない。瑕疵ある不特定物の引き渡しは本旨弁済に当たらないので、
特定は生じないのが基本(これで特定するとすると、それ以上瑕疵なき物を引き
渡せとは言えなくなるがそれは常識で考えてもおかしいだろう)。ただ、判例に
よれば債権者が瑕疵ある物の給付を履行として認容した上で、瑕疵担保責任を
問うことは可能とされる。


160 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 20:52:33 ID:???
>>159
本当にありがとうございます。
丁寧な回答に感謝です。


161 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 20:53:27 ID:???
原因関係上の債務と手形の返還は同時履行の関係に立つといわれていますが、
手形債務の弁済と手形の返還も同時履行の関係にあるのでしょうか?
二重弁済の防止という意味からは、下も同時履行関係を認めてよいと思うのですが。。。

162 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 21:05:14 ID:???
>>161
手形との引換給付の抗弁は、これを認めないのが通説、判例(M37.11.22、S8.5.26)である。
手形金の支払と手形の返還は、反対給付の関係にたつものではなく、手形の返還は、
弁済者への債権証書返還(民法487条)の一態様に過ぎないことを理由とする。

以上、要件事実マニュアルより。

163 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 22:12:50 ID:???
>>162
なるほど。債権証書と同じですか。
ありがとうございます。

164 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 22:36:21 ID:???
二段階創造説でなくて、権利外観法理を使わないで、
可及的に判例の立場で手形の答案を書いておられる人っていますか?

挫折しそうなんですけど...orz

165 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 22:39:23 ID:???
>>164
関俊彦『金融手形小切手法』(商事法務)

宮島司『やさしい手形法・小切手法』(法学書院)
を読むといい。

166 :氏名黙秘:2008/05/19(月) 23:18:35 ID:???
>>165
早速注文いたしました!
ありがとうございます。

>法解釈の常道を踏み外してまで第三者保護に執着する数多の手形法学を疑問視して、
>金融実務と裁判実務の現実を直視しつつ、流麗に手形法・小切手法の基本を説く関説の最新版。

ですって。
楽しみです。
ワクワク

167 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 00:01:51 ID:o5bHOo6p
初心者です。ご教授お願い致します。

民法423条 債権者代位権
1項 債権者は、自己の債権を保全するため、債権者に属する権利を行使する事が出来る。
ただし、債務者の一新に専属する権利は、この限りではない。
2項 債権者は、その債権の期限が到来しない間は、裁判上の代位によらなければ、
前項の権利を行使する事ができない。
ただし、保存行為はこの限りではない。

2項の、保存行為とは、どういった事でしょう?
参考書に説明がのっていないもので、よろしくお願い致します。

168 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 00:07:38 ID:???
時効消滅しそうな権利を債務者に代わって催告したり、債権を担保する抵当権を登記したり

169 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 00:08:20 ID:???
>>167
代表的な基本書くらい買え。
あの内田ですら載っているんだから
「僕の持っている本には載っていない」という言い訳は
言い訳にならない。


例えば、未登記の権利の登記なんかだな。

170 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 00:18:35 ID:o5bHOo6p
>>168,169さん

ありがとうございました。
自分の国語力を鍛えなければと思いました;;

171 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 00:37:19 ID:???
>>170
すごい「国語力」だな。
いつ誰が「国語力」の話をしたんだが。
試験もこういう奴ばっかりだと嬉しい。

172 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 00:38:04 ID:???
いつ誰が「国語力」の話をしたんだが→したんだか


173 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 00:57:13 ID:ZF09c8A4
すいません…
「内在する制約」ってどういうことでしょうか?
教えてください。

174 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 01:01:05 ID:???
>>173
それは「内在する制約」だからあきらめろよ、といわれたらたいていの人が納得する
こと

175 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 01:41:17 ID:ZF09c8A4
言葉がは足りずすいません…憲法29条の財産権に「内在する制約」と「立法府による制約」とがあると判示がありますが例えばどんな制約が「内在する制約」といえるのでしょうか?

176 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 01:43:31 ID:???
>>175
ため池の判例とか。周りの人の身体等に危害を加えるような権利までは
保護されていないということ。

177 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 01:50:54 ID:???
ロー生若しくはロー修了者にお聞きしたいのですが、
刑法総論を何で勉強されていますか?
井田先生の「刑法総論の理論構造」を考えていますが、皆さんの視点から批判やアドバイスいただけますか。
新司法試験向きなのか、他にサブテキストを考えた方がよいのか検討つかず迷っています。
よろしくどうぞ。

178 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 01:53:14 ID:???
じゃあ、俺は回答するのを止めとこう。


179 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 01:54:40 ID:ZF09c8A4
>>176
有難うございました。
立法府による制約とは違いますね。感謝します。

180 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 01:55:28 ID:???
申し訳ございません。
なんか基本書志向というかローって変な感じなんですよ。
いまさら結果無価値で答案書く自信ないのに、テキストも結果無価値だし周りも結果無価値なんです。
このローだけなのかどうなのかも全くわからず困ってます。

181 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 02:54:24 ID:???
大学の自治を侵害するかどうかの審査基準は、どうなってるんですか?
なぜ、政教分離みたいな基準がないんでしょうか?

182 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 03:42:49 ID:PJ+HBzL8
今年学部の1年になった者で、2年生からは法律塾に通おうと考えているのですが、それまでの自学はどのようにすすめるのがいいでしょうか?
とりあえず今は授業で指定されている基本書を読み進めています。

183 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 03:59:44 ID:???
授業で指定された基本書を早く読んで全体像を把握しろ
分からない事があっても、ペンディングして早く読め
何回も回すつもりで読め

それで、授業に出ろ



184 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 12:53:14 ID:???
>>138 に誰か答えてやってくれ

実は俺もなぜ法人側に立証責任がないのかよくわからん



185 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 14:19:52 ID:???
>>138
それは、評釈者の間でも謎とされてるね。
一応、自己に有利は法律効果を求めるものがその要件について主張立証責任を負うから、
とはいわれるし、条文上も「善意の第三者は」とあるのだから、
善意である旨の立証責任は(特段の事情がない限り)第三者が負うべき、となるんだろう。
近くに同じような文言の民法94条2項があって、同条項も善意の立証責任が第三者にある
と解されていることも影響したのかもしれない。
会社法の場合は、それではいかんから修正しようということで、上記特段の事情が認められた
と解することも可能だし、
昭和47年の事案は、手形の事案だから、16条1項により権利推定がされる結果、
本来第三者が善意の立証責任を負うべきところ、立証責任が転換された
と解することもできる。
どっちかいうと後者の方が自然な読み方かな。
条文上「善意」と書いてるのに悪意の立証責任を相手方に負わせるのは結構勇気がいる。

ちなみに、債権譲渡の譲渡禁止特約は、悪意・重過失の立証責任を譲受人が負うと思ってたんだが、
これについての判例はないんだな。
学説が、譲渡自由が原則だからと言ってるだけか。
少なくとも民法では、譲渡自由、無制限が原則とかいうのではなく、
有利な法律効果を求めるものが、というように原則のまま適用がされてるのかもね。

186 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 14:59:43 ID:???
譲渡禁止特約については明治期の判例があるね。
研修所も悪意・重過失の立証責任が債務者にあるとするっぽい。

187 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 15:06:19 ID:???
この判例については内田も批判的だったね。
支持批判、半々の人だからあまりアテにならんか

188 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 16:37:34 ID:???
561条を415の特則とした場合、仮に買主が悪意で損賠請求できないときは、415も無理になりますか?
それとも特則とは言っても完全に排除されるわけではなく561が適用されないときは適用できるとしてよいのでしょうか?

189 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 20:32:03 ID:???
裁判官になるのならともかく、弁護士志望の人になぜ法律知識が必要なのでしょうか?
弁護士は法律解釈をする必要はなく、前提となる事実を集めるのが仕事ですよね
どんな事実が必要かは、司法試験を受からなくとも警察も集めていますよね
だから、現行司法試験は裁判官・検察志望だけを対象にすればいいと思うのですが

190 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 20:33:41 ID:???
>>189
確かに条文さえ知っていれば、条文解釈は必要ないよな

191 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 20:34:29 ID:???
>>189
憲法からやり直せ。
被告人には「資格を有する弁護人」に依頼する権利があるだろ。

192 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 21:09:22 ID:???
こんなつまらんネタで自演する神経が不明

193 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 21:09:57 ID:???
>>191
弁護士もさっさと終わらせたいから証拠も集めず、検察・裁判所とグルになって有罪にしちゃうだろ
冤罪事件のほとんどは、警察の違法もさることながら、弁護士のやる気のなさ(委任の善管注意義務違反)が原因
弁護士なんていない方がいいのでは?

194 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 21:11:59 ID:???
>>193
安田好弘『死刑弁護人−生きるという権利』(講談社+α文庫)
を読んでみろ

195 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 21:14:48 ID:???
>>194
あいつは死刑廃止の持論を主張したいために被告人を利用しているだけ
被告人のために事実を明らかにする努力はしていない

196 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 21:16:09 ID:???
>>189=>>190=>>193
おとといの時点で人生が終わったからといって悲観するなよ。


197 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 21:16:34 ID:???
>>195
批判するのは薦められた本を読んでからにするべきだろう。

198 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 21:17:02 ID:???
>>191

だから、弁護士資格は別のもっと易しい資格試験にしたらいい
弁護士志望は10000人合格させるとか

199 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 21:18:12 ID:???
>>198
おとといまでの試験の出来があまりに悪かったからといって
現実逃避はいかん。


200 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 21:19:37 ID:???
というか、なんで弁護士に法律知識がいるのか分からない
現に、本人訴訟は問題なくやられているし、その方が勝率は高い
たぶん、裁判官・検察が都合のいいように被告人・被告を丸め込む道具に使っているだけだろう

201 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 21:23:08 ID:???
>>200
被告人と被告はまるで違う概念だぞ。
そこから出直して来い。
法律知識なくしてどうやって、裁判所で終局的な紛争解決をするんだよ。
本人訴訟が問題ない、という感覚こそがおかしいのだが。

202 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 21:50:22 ID:???
A→B→Cと手形上の権利が移転している場合に、
Cからの請求に対してAがBC間の人的抗弁を持ち出すのが後者の抗弁で、
Cの請求を権利濫用として拒むことができますが、
Cからの遡求に対してBがAC間の人的抗弁を持ち出すのも同じに考えていいと思いますか?

203 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 22:18:19 ID:???
>>202の問題意識は試験に出すぞ。
よく覚えとけよ。

204 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 22:48:12 ID:???
>>202
逆になぜ同じとしていいと思うの?

205 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 22:54:59 ID:???
>>204
後者の抗弁のついての理由がそのまんま当てはまるからです。

206 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 23:09:28 ID:???
>>205
ごめん次は朝になるかも
他の人に期待
俺は当てはまらないと思うけど裏があるわけじゃないので違ったらごめん
後者の抗弁の理由は?

207 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 23:22:11 ID:???
はしが付かずに残ったエビフライ持ってきたお・・もちろん、2度揚げしてますお
 ̄ ̄∨ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄
    .∧∧
  ,.、,(゚∀゚ )      /i
 ;'`;、. :,.:∪`゙:゙:`''':,'.´ -‐i
 '、;:.: .、.:',.: .:: _;.;. :.‐'゙゙~  ̄
  `` U U


208 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 23:22:33 ID:???
>>206
・手形を保持すべき何らの正当な権限を有しない
・手形上の権利を行使すべき実質的理由を失った
・偶々手形を返還せず手形が自己の手裡に存するのを奇貨として
 自己の形式的権利を利用して[振出人から]手形金の支払を求めようとするがごときは権利濫用

このうち>>202の事例に当てはまらないのは、[振出人から]という部分だけです。
[振出人から]→[遡求義務者から]に変えるとまんま当てはまると思ったのですが、
なぜ当てはまらないと考えたのか教えていただけると勉強になります。

209 :氏名黙秘:2008/05/20(火) 23:49:55 ID:???
BC間の原因関係が消滅しているにもかかわらずCがBに手形を返還せずAに手形金を請求した、というケースに関して、権利濫用を主張するに当たってその規範が当てはまるというだけであって、あらゆるケースをその規範で解決できるわけじゃない。
人的抗弁の個別性があくまで原則。
AC間に人的抗弁があったとしても、CはBに遡求してまったく問題ないし、AのCに対する抗弁はBに主張できない以上、遡求されたBはAに償還を請求できる。
そしてAは手形外でCに対し不当利得なりを請求する。

210 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 00:25:41 ID:???
たとえば、AがCに対して支払をしたにもかかわらずCがBに遡求した場合などは、
権利濫用を主張するに当たってその規範が当てはまると考えていいでしょうか?
(弁済が人的抗弁と解する立場を前提にします。)

211 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 00:39:24 ID:???
人的抗弁の個別性とは言われるけど、
実際にはもう後者の抗弁・権利濫用の抗弁が主張できるのが原則と考えられてるよねえ。
一般法理による処理を嫌って制度化するのが権利移転有因論だけど、
そこまでしなくても、実際に原因関係が消滅してるのに権利行使を認めるのが妥当な場合って、
そうそう見つからないしねえ。
論証としては人的抗弁の個別性から流し込んでいくのが理論的なんだろうけど。

212 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 00:42:37 ID:???
受け戻し無き弁済で手形債務が消滅するとしながら、それを人的抗弁とする判例の一貫しない態度からすれば、権利濫用で処理すんだろうかね
なんか気持ち悪いけど

213 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 01:40:28 ID:???
>>211
>論証としては人的抗弁の個別性から流し込んでいくのが理論的なんだろうけど。
理論的も何も、出発点は「そこ」だろ
権利移転行為有印論を取る場合でも、通説・判例の立場から書かなくちゃ話にならないもんね。

>>212
説明になってないよ。

214 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 01:43:23 ID:???
大学の自治を侵害するかどうかの審査基準は、どうなってるんですか?
なぜ、政教分離みたいな基準がないんでしょうか?

215 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 01:59:06 ID:???
一般的な基準を立てなければならないほど国家権力とぶつかる機会が多くないから

216 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 02:06:20 ID:???
>>185そういうふうな条文の文言で立証責任を分配したんじゃないだろう。
問題となったのは、公益性か営利性か、これをそれぞれの法原則と照らし
合わせ調整したわけなんだから。

譲渡禁止特約も、その譲渡が無効(物権的効果)なわけだから。
誰が、2項但書の利益を主張すべきは明白だろう。

217 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 02:22:19 ID:???
民法についての質問です
解除条件つき動産売買契約において、当事者間で条件成就時は遡及するとの合意がある場合において
当該売買目的物を第三者に転売後に条件が成就した場合にはどうなるのでしょうか

遡及的に消滅するとして、即時取得で保護するのか
遡及効を第三者との関係では制限するのか

218 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 02:26:14 ID:???
おいらなら、192条類推で構成するけどなぁ。

ちなみに、遡及効を制限する場合は、どう法律構成する?

219 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 03:38:56 ID:???
遡及効制限なら116条類推でいいんじゃないか?

220 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 05:10:43 ID:???
具体的には、この事案では、どう116を類推しますか?
類推の基礎のほどをよろしく。

221 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 05:26:44 ID:???
というか、契約当事者でない第三者に、当事者間の遡及特約を
もって対抗できるのか?


222 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 06:18:05 ID:???
似たような事案に関する古い判例があった気がす

223 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 06:25:33 ID:???
>>211
後者の抗弁については
「形式的」には〜
しかし、権利濫用
でおk
判例もそうしてる

「原則的」には人的抗弁の個別性
ってのは野暮ったい
本当に請求できるのが原則かっていわれると
微妙

>>212
判例が気持ち悪いっていうのは
学説に毒されすぎ
極めて一貫かつ妥当な態度をとってるよ
後者の抗弁は気持ち悪くなくて
弁済の場合は気持ち悪いっていうのも
意味不明

224 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 09:57:44 ID:???
ツンデレこねぇ

225 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 10:16:12 ID:???
>>223
後者の抗弁が対抗できないのは何故ですか?
人的抗弁の個別性ということが言われますが
それはどういうことですか。

226 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 10:36:07 ID:???
わからないなら
わかるまで読もう
基本書を

227 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 11:18:11 ID:???
>>226
つまり、分からないのですね

228 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 12:42:33 ID:???
制限付自白というのは、
制限(→抗弁)+自白のことを包含した概念(=自白と抗弁が成立し、両者は制限付自白として意味を持つ)なのか、
制限の付された自白(=制限付自白と抗弁が成立する)のことを言うのかどちらですか?

229 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 13:12:52 ID:???
>>228
前者。

字面のイメージでは単純自白が狭まったようにも思われるが、
単純自白に抗弁が加わったものが制限付自白だから、抗弁付自白
とでも呼ぶ方がよいのではないかと思う(私見)。



230 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 13:14:59 ID:???
満期前の手形でも、振出人が倒産した場合には
当然に不渡りとなりますか?

231 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 13:29:04 ID:???
>>229
ありがとうございました。

232 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 14:48:06 ID:???
甲が乙に対して所有権に基づく建物収去土地明渡請求訴訟を提起して勝訴した場合に、
その後乙が丙に対して当該土地上の建物を譲渡したとき、
甲が丙に対して提起した所有権に基づく建物収去土地明渡請求訴訟について質問したいのですが、
この問題で、丙は115条1項3号にいう「承継人」に該当するとしていいと思うのですが、
既判力の客観的範囲に問題はないのでしょうか?

甲が乙に対して主張する物権的請求権と甲が丙に対して主張する物権的請求権は、
訴訟物同一と考えていいのでしょうか?

233 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 14:59:50 ID:???
言われてみりゃ訴訟物は、相手方と請求権の種類と額で決まるけから
相手方が違えば訴訟物も違うといえるんじゃね

だから115条1項3号によって主観的範囲を拡大してるんじゃねーの

234 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 15:00:50 ID:???
>>230
想定する不渡(1号不渡)にはならないと思われます。

この質問、よくよく考えると深いのでもう少し私の考えたことを記します。
まず「不渡」とは手形交換所の処分としての不渡処分、不渡にはざっくり言って
請求者側が適法な呈示をしていない0号不渡、支払義務者側が資金を用意できない
1号不渡がある、「倒産」とは手形法43条所定の事由を満たすものという前提で考えます。

手形は文言証券、説権証券なので、振出人倒産の場合に満期の記載は
意味を失うなどとは書いていないので期日が来ないと不渡にはならない。
しかし手形法43条は満期前遡求を認めている。
実社会で多く流通する約束手形でも同条が類推適用されるというのが学説
であるため、為手であれば当然、約手であっても満期前遡求が可能と言える。
では満期前遡求により不渡になるのか?
手形交換所は形式的審査をするだけですから、満期前遡求用件の具備があるかないか
といった審査まではしないはずです(調べたが裏付け見つけられず。でも多分正しい。)。
おそらくは手形交換所は機械的に期日未到来ということで0号不渡にするだけと思われます。

結論ですが、そうすると、満期前遡求で手形交換所に持っていっても、単に期日未到来という理由で
0号不渡になるだけで、振出人側にペナルティが伴うようなことにはならないと思われます。
満期前遡求で払ってもらうためには、実際上は手形訴訟提起ということになるのではないでしょうか。

235 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 15:05:57 ID:???
>>234
ありがとうございました!


236 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 15:16:21 ID:???
>>232
甲の乙に対する請求権と
甲の丙に対する請求権は
同一の訴訟物ではありません。

それを前提に、3号の承継人と扱われることになります。


237 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 15:36:19 ID:???
>>234に補足。
破産手続開始決定は0号不渡事由として挙げられています。
だから、破産手続開始決定がされると破産者の当座勘定で決済することができなくなりますが、
この場合の不渡りは0号不渡りとなり、不渡処分の対象外となります。

なお、手形・小切手の裏書人などへの遡求には手形交換制度が利用されることもなく、
そのため、裏書人に支払呈示された手形が不渡返還されるということもあり得ません。
したがって、これらの遡求義務者に対して不渡処分が行われることはありません。

まとめると、振出人が破産手続開始決定を受けると、
@振出人に対する手形金請求はできない(破産債権の行使制限)が、
不渡処分となるわけではない(0号不渡事由)。
A遡求義務者に対しては、たとえ満期前でも遡求を行うことができるが、
満期前であろうが満期後であろうが、遡求義務者が支払わないからといって不渡処分がされることはない。
ということですね。

238 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 15:38:33 ID:???
>>233>>236
訴訟物が違っても、既判力は及ぶんですか?
主観的に既判力が拡張される場合は、客観的範囲は問題にならないということでしょうか?

主観的範囲の問題に客観的範囲の問題が含まれてるのかな・・・?

239 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 15:43:32 ID:???
しばしまて。

240 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 15:44:44 ID:???
単純な話しなんですが、代理権の消滅事由に後見開始の審判とあります。そして制限行為能力者が代理人になることも可能であるといわれます。 これって矛盾しないんでしょうか?

241 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 15:55:43 ID:???
>>238
客観的範囲を誤解してないか
客観的範囲は、既判力が及ぶのは訴訟物までか、理由中の判断かとかそういうレベルの話だよ

訴訟物が別だから既判力が及ばないとかは作用場面の話
んで、当事者が異なるから作用場面ではないっぽいけど、115条で拡張ってこと

242 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 16:18:34 ID:???
>>240
君の民法においては、制限行為能力者が後見人だけなら、問題だが、そんなわけないよね

さらにいうと、代理権の消滅事由は任意規定でもある。

243 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 16:57:21 ID:???
内容についての質問じゃなくて恐縮ですがお願いします
みなさんは家や自習室で論文式の問題を解くときにコピー用紙に書いたりしてますか?
答練で使うような行、ページが論文式の形式で区切ってある紙がないのでみなさんはどうしてるのかと思いまして


244 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 16:58:54 ID:???
>>243
生協とかに売ってるよ

245 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 17:11:48 ID:???
>>241
客観的範囲って、既判力が及ぶ部分(=訴訟物)と及ばない部分(それ以外)に二分されるものではないということ?
客観的範囲が「問題にされる」のは、確かに理由中の判断に及ぶかということがメインなんだけど、
及ぶ範囲は「主文に包含するもの」に限られるんだから、理由中の判断どころか、
判断していない事項にも当然及ばないのでは?

主観的に拡張されることと客観的に及ぶかということは別の、かつ両立することではないのですか?

もちろん、そう考えても、
訴訟担当なら訴訟物同一、
所持人ならそもそも独立の訴訟物を立てる必要なし、
承継人も債権債務なら訴訟物同一、
だから、客観的範囲が独自に問題になるのは、物権的請求の場合だけだとは思うんですが。

246 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 17:15:32 ID:???
>>242
ということは、成年被後見人は代理人になれないということ?

むしろ、
選任する分には制限行為能力者を選任するのも自由だが、
後見開始審判を受けたときまでそのまま代理権が存続するというのは、
選任者の合理的意思に反するだろうから、一応消滅事由にはしとく、
という趣旨だと思う。

247 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 17:19:40 ID:???
>>245
いや、
@そもそも承継人について、前訴の既判力が及ぶか(主観的範囲)
A及ぶとしてその範囲はどこか(客観的範囲)

の話がごっちゃになってないだろうか
俺が質問の趣旨を理解してなかったらごめん

ただ、客観的範囲は同一当事者の場合だって当然問題になるっしょ?
すっごい基本的なとこで申し訳ないんだが、そこのとこは分かってるだろうか

248 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 17:47:52 ID:???
2回期日以降のときに、
どうせ欠席するなら、準備書面を出して原告の主張に対する反論を記載しても、
法的には無駄(心理的に裁判所が被告の主張を汲み取って判決に熟していない
と判断してくれる可能性はある)なのでしょうか?

249 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 17:53:57 ID:???
>>247
どうごっちゃになってると?

@口頭弁論終結後に土地上の建物を譲り受けた者にも前訴の既判力は及ぶ(主観的範囲)
A及ぶとしても、その範囲はどこか(客観的範囲)

と考えられ、Aについて、
例えば甲の乙に対する物権的返還請求権の存在に既判力が及んだとしても、
それは丙との関係で意味を有するのか?
丙は上記請求権を引き継いでいるわけではない
(債権の債務引受けの場合は債務の同一性あり――もっとも債権者の承諾いるからあんまり問題なし)し、
丙に対する物権的返還請求権の存否が上記請求権によって影響を受けるものではない
(訴訟物同一、非両立、先決関係ではない)、
とすると・・・??

というのが質問の趣旨なんですが。

250 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 18:01:35 ID:???
ツンデレまだか。

251 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 18:29:01 ID:???
>>244
そうなんですか?
ありがとうございます
探してみます

252 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 18:38:50 ID:???
主観的範囲と客観的範囲の問題を
やや混同させている印象がある。


253 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 19:19:04 ID:???
御託は結構

254 :黒い翼:2008/05/21(水) 19:31:51 ID:???
 まぁ見ておけ。

5月19日の情報統制〜桜が咲いてますよ
5月19日の情報統制〜桜が咲いてますよ補足記事

255 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 19:39:58 ID:???
>>252
どこを混同させているのか教えていただけるとありがたいです。
あと、どう考えればいいのかも。

256 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 19:41:19 ID:???
>>249
こういっちゃなんだが、お前の質問の趣旨がまったく理解できない。
「あほちゃうか」という印象しか持てない。

お前は「客観的範囲に問題はないのか?」と質問をしているが
それはどこに行った?

伊藤眞の民訴(ただし3版)495頁では
既判力の主観的範囲における通説の説明において
「所有権に基づく引渡請求容認判決の既判力は、目的物の占有を譲り受けた第三者
に対して拡張され、その第三者は、自己の占有権限を前提として、自己の前主たる被告
が目的物の占有権限を有していたことを主張できない」
とある。


257 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 19:42:12 ID:???
>>252
早く答えろ!
どこが、どう混同してるんだよ。
まさか理解してないんじゃないだろうな。

258 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 19:43:22 ID:???
>>248
意味がわからん。
顧慮されないんだから無駄に決まってるでしょうが。


259 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 19:48:31 ID:???
>>255
>>252じゃないが、お前の事案で、既判力の作用はどうなるか
は、>>256にあるとおり。


260 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 19:49:21 ID:???
>>257は質問者か?
それならムカつくから答えないわ。

で、そうじゃなかったらもう一度249の質問の
趣旨を説明してくれんか。


261 :既判力質問者:2008/05/21(水) 20:13:46 ID:???
整理しなおします。
>>257は私ではありません。

事案は>>232にある通りなのですが、私が疑問に思ったのは、
既判力が「承継人」に拡張されるとして、
既判力の積極的作用として後訴の審理判断の前提とされる権利関係ないし事実は
一体何なのか?ということです。

「基準時時点で甲から乙に対する物権的請求権が存在しているということ」
を前提にして後訴の審理判断がなされるとしても、
「甲から乙に対する物権的請求権」を譲り受けたわけではなく、
「甲から丙に対する物権的請求権」の存否を審理判断しなければならない中で、
「甲から乙に対する物権的請求権」の存在がどのような意味を持つのかがわかりません。

262 :既判力質問者:2008/05/21(水) 20:17:34 ID:???
よく考えたら、勝訴当事者は後訴では訴えの利益を欠きますね。
執行力は承継されますし。

ということは、前訴で甲が敗訴した場合についてお願いします。
事案は、平成17年度旧司法試験民事訴訟法第2問小問3と同じです。
この問題で主観的範囲+客観的範囲について論じていたA答案があったので質問させていただきました。

263 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 20:18:20 ID:???
>>261
オーケー。
まず>>232からつぶしていくな。
三行目の甲が丙に対して提起した訴訟あるだろ。
それ、訴えの利益がなくて却下になるぞ。


264 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 20:22:58 ID:???
orz... 甲が敗訴した場合ね。

@甲と乙の訴訟で甲敗訴
A乙から丙へと建物移転
B甲と丙の訴訟

主観的範囲の拡張で甲は自己に所有権が
あるとは丙に対して主張できない。
それだけじゃないの。
客観的範囲の問題が出てくる余地がないと
思うんだけど。


265 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 20:27:07 ID:???
>>261
既判力の積極的作用として後訴の審理判断の前提とされる権利関係ないし事実は
「基準時時点で甲から乙に対する物権的請求権が存在しているということ」
です。

たとえば、
甲の乙に対する訴訟において、乙は、乙の賃借権を主張せずに
敗訴したとします。
その後、乙が丙に家を売り、甲が丙に対して訴訟をする。

このとき、丙は、「俺は乙から家を買った。乙は甲から土地を借りていた。
民法では、家の譲渡により従たる賃借権も移転する。だから、俺には賃借権がある。」
と主張できません。この主張は、甲から乙への物的請求権の存在に抵触する主張であり
既判力の消極的作用により認められないのです。



266 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 20:32:43 ID:???
>>262
というより、問題は
甲が執行に移った後、丙が請求異議の訴え(これは通常の訴訟)を提起し
そこにおいて、>>265の主張をした場合や
丙が、甲に対して、債務不存在確認の訴えを起こした場合の対処として出てくると思うがな。

ちなみ、平成17年度旧司法試験民事訴訟法第2問小問3は、俺が本番で受けた問題だが
今じゃすっかり忘れたな。

267 :既判力質問者:2008/05/21(水) 20:50:44 ID:???
>>264
> 主観的範囲の拡張で甲は自己に所有権が
> あるとは丙に対して主張できない。
これは、判決理由中の判断(訴訟物の前提たる所有権の存否)について既判力は及ばない
というのとは違うんですか?

>>265
その事例については納得です。
問題は、甲が前訴で敗訴した場合に丙に対して後訴を提起した場合です。
@所有権が存在しないとされた
A乙に占有権限があるとされた
それぞれの場合に、甲はそれに抵触する主張をできるのでしょうか?
純粋に既判力だけで考える(信義則による修正は除外)と、
@は可能(所有権の存否は判決理由中の判断に過ぎない)、
Aは占有権限の承継があった場合なんかは無理そうな気がしますが、それでいいのでしょうか?

>>266
甲が勝訴した場合は理解できました。
ありがとうございます。

268 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 21:19:44 ID:???
一応承継人丙に既判力が及ぶといったときには、
・丙との関係で甲丙間の請求権がある・ないと実質的にみなされる
・あくまで甲乙間の請求権に関してのみしか既判力は及ばない
という二つの考えがあるが、
実際には前者の考えで考えていけばいいでしょう。
そうでないと、一々判決理由中の判断に既判力が及ぶかということが問題になって、
丙に既判力を拡張する意味がなくなってしまうからです。

by伊藤真

269 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 21:23:59 ID:???
>>268
前者ってどんな考え方だよ。そんなこと言ってる学者は居ないんじゃねーの?

270 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 21:37:12 ID:???
やっぱり塾長は頭いいな

271 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 21:41:03 ID:???
相殺の抗弁に対して相殺の再抗弁は許されないとするのが判例ですが、再抗弁として出すはずだった遡求債権を別訴で提起したら弁論の併合は許されないのでしょうか

272 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 22:25:15 ID:???
>>271
別訴はもちろんおっけー
弁論の併合も何も問題ないけど、されるかどうかは裁判所次第って感じ

273 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 22:37:05 ID:???
要するに主観的範囲が問題になるときは
あえて客観的範囲を論ずるまでもない
ということだな>既判力

274 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 22:41:12 ID:???
平成17年の旧の民訴2問目が問題になっていたのでお聞きしたいのですが、
小問2の問題は、昭和44年6月24日の争点効を否定した最高裁判決の場合と
パラレルに考えていいのでしょうか?
昔、登記関係の請求と明渡請求が主張された場合(最高裁)と両方明渡請求の場合(本問)は
同一に論じられない、という話を小耳に挟んだ気がするのですが、
違うとしたらどう違うのでしょうか?

275 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 22:48:15 ID:???
>>273
いや、主観的範囲が及んでも、なお客観的範囲は問題となる

承継人に、所有権に基づく返還請求権について、既判力が及んだとしても、
その理由中の判断に既判力が及ぶかっていう問題はありえるんじゃないかな

つまり、所有権に基づく返還請求権について、既判力が及んでる承継人が
所有権確認請求をする場合、既判力が及ぶかって言う問題

276 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 22:56:05 ID:???
当然それは問題になる
もともとの当事者間で問題になってた以上には問題にならないってことだな

277 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 23:00:02 ID:???
>>276
ああ、そういったほうが分かりやすいかもしれませんね

主観的範囲が拡張された以上は、もともとの当事者と同じような話になるって言えば
質問者の方に伝わるだろうか

278 :既判力質問者:2008/05/21(水) 23:03:08 ID:???
>>276>>277など
ありがとうございました。やっと腑に落ちました。感謝!!です。
平易な回答は、私のようなものにとっては非常にありがたいです。

回答くださったみなさん、ありがとうございました。

279 :氏名黙秘:2008/05/21(水) 23:05:53 ID:???
>>278
理解できるように伝えるってのも自分にとって勉強になります
お互いこれからも頑張りましょう

280 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 00:05:43 ID:???
やさしす

281 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 00:08:28 ID:???
一行問題等で「審理判断の対象」っていうのは、何を指すのですか?

@代金支払請求権(の存否)
A売買契約の成否

282 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 00:09:29 ID:???
>>281
要するに訴訟物ってことだよ。

283 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 00:44:34 ID:???
時効中断効の根拠で権利行使説を取ると、例えば不法行為に基づく損害賠償請求の
残部請求(後訴)が一部請求(前訴)の4年後とかでも許されることになるんですか?

284 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 00:51:57 ID:???
>>283
なぜそうなるの?

285 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 00:54:34 ID:???
一部請求で,明示してなかったら,残部請求は既判力に触れるし,
明示してたら,残部に時効中断効は生じない。

286 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 00:57:17 ID:???
>>282
訴訟物ということは、@?

287 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 01:13:13 ID:???
明示していて、かつ権利確定説を採ればそういう結論になるし、もちろん私もその説を採るんですけど
仮に権利行使説であてはめると請求権全体の存否が判決理由中で判断されるわけだから全額について時効中断効が及ぶのかな、
と思った次第です

288 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 01:33:16 ID:???
>>281
売買契約に基づく代金支払い請求権が訴訟物

289 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 02:10:31 ID:???
みんな民訴わかってないね!
請求権が訴訟物なんじゃなくて、請求「できること」が訴訟物だよ(旧訴理論)
でなきゃ、行使阻止の抗弁が成り立たないだろう。

290 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 02:13:09 ID:???
>>289
はいはい。エライね。

291 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 02:39:08 ID:???
>>289
要件事実の教科書なんでもいいから見てみろ

292 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 02:59:05 ID:???
>>289
形成訴訟や確認訴訟はどうするんだ?

293 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 04:06:19 ID:???
理論上成年被後見人も代理人になることは可能なんですか?

294 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 06:51:05 ID:???
できるよ。

295 :281:2008/05/22(木) 06:57:36 ID:???
疑問に思ったのは、話題の平成17年民訴2問目なんだけど、
後訴の「審理判断の対象」ってあって、
「審理判断の対象」って、当然に訴訟物の存否(+訴訟要件の有無)だから、
前訴既判力が及ぼうが及ぶまいが、関係ないんじゃないか?
ってことです。

つまり、
(1)訴えの利益の有無
(2)乙の丙に対する明渡請求権の存否
(3)甲の丙に対する明渡請求権の存否
が「審理判断の対象」だということになると思うけど、
これって出題趣旨に答えられてるのでしょうか?

ひょっとして、実際に審理すべき内容
(つまり、基準時以降の新事由の存否など)
が「審理判断の対象」なんじゃないでしょうか?

文脈判断でどっちもありですか?

296 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 07:05:42 ID:???
そりゃ大きく見れば審判対象は請求の当否ってことになるけど、
あの問題は明らかに実際に審理すべき内容を聞いてるだろ。

297 :281:2008/05/22(木) 07:11:20 ID:???
じゃあ少なくともあの問題は実際の審理内容を「審理判断の対象」という意味で用いていて、
文脈判断でどっちもありうるということですか。

民訴の問題は言葉の意味(「審理がどのように行われるのか」など)が掴めなくて苦労します。

298 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 07:13:12 ID:???
>>287
どう考えても「行使」しているのは明示されている一部だけです。

299 :憲法:2008/05/22(木) 07:39:02 ID:???
>>292
確認訴訟は、「あるかないか」だろう。
給付訴訟は、「できるかできないか」だろう。
形成訴訟は、ちょっと特殊で「形成要件があるかないか」

>>291
「・・見てみろ」とおっしゃられるんなら、こっちは「理論的に考えてみろ」と
いわざるをえないっすね(^-^)

300 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 08:30:20 ID:???
>>289
正確にいうと、「権利の主張」。


301 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 10:57:27 ID:???
頭いいな。こいつ。

302 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 11:31:30 ID:???
>>274わかる人お願いします。

303 :300:2008/05/22(木) 11:53:54 ID:???
>>299
できるかできないか、というのはミスリード。
原告が「権利の主張」をして存否の審判を裁判所に
仰ぎ、裁判所が「その主張が正当かどうか」を判断する。
お前が言ってるのはこの後者の裁判所の判断部分だから、
訴訟物の定義とはズレる。


304 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 11:57:19 ID:???
>>302
過去問を調べさせるなよ。
問題解決に必要な部分を全部書いて。


305 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 12:10:31 ID:???
>>274の問題文です。

甲が乙に所有権に基づく土地明渡請求訴訟を提起し勝訴。
その後、乙が甲に対して所有権に基づく土地明渡請求訴訟を提起。
この場合、後訴の審判対象は何か?
という問題ですが、前訴判決の既判力が後訴に及ぶか?
というのが>>274の質問趣旨です。

306 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 12:12:22 ID:???
手形行為独立の原則について政策説と当然説でどっちが通説なんでしょうか?
基本書によって通説の扱いが異なるんですけど...orz

307 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 12:16:00 ID:???
>>305
お前それ他スレでも聞いてなかったか?

前訴の審判対象は、甲の乙に対する土地明渡請求権で、
後訴の審判対象は、乙の甲に対する土地明渡請求権だから、
前訴判決の既判力が及ぶことはない。
信義則云々は別問題。


308 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 12:23:28 ID:???
>>289
奇才あらわる。
請求棄却判決は審理の対象にならないものを判断したことになるから
処分権主義違反の違法があるね。

309 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 12:34:50 ID:???
>>307
私が質問したのはこのスレだけです。
最近の論文の問題なので、疑問に思ってる人は私だけではないのかもしれません。

ありがとうございました。

310 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 12:35:58 ID:???
>>309
なるほど、すまんかったな。
でも、これだけが疑問だったのか?他になかったのか?


311 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 13:05:36 ID:???
>>310
いえ、これだけです。
ありがとうございます。

2ちゃんでこのネタを過去に2度ほど見たことがあるのですが(←うろ覚え)、
一度目は、確か所有権の存否は理由中の判断だから既判力及ばない、という結論で、
二度目は、確かなぜか及ぶという回答が有力(もちろん、所有権の存否自体に既判力が及ばないことを前提)
だった気がします。
そのときは、確かなるほど、と思った記憶があるのですが、
日がたって、何でそういう回答があったのか、その根拠がどこにあるのかがわからなくなり、
質問させていただいたわけです。
確か、二度目のときは、百選掲載の判例も前提にしたうえで、
それでもなお既判力が及ぶという答えに至っていたと思うのですが、
その理由が思い出せません。

今聞いたらそもそも既判力が及ばないということで、
そちらの方が素直な回答なんだと思いますので、とりあえずはその見解に従っておこうと思います。
再度試験に出ることもないと思いますし。

ありがとうございました。

312 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 15:36:19 ID:???
同一物について、所有権に基づく返還請求権は両立しない、
(登記と物は一応別の物だから、各引渡請求権は両立しうる)
と考えると、矛盾関係になるかもね。
高橋なんかも矛盾関係と考えてるし。

313 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 15:45:40 ID:???
そうなんだ

314 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 16:11:12 ID:???
>>293
なることはできない。
なぜなら代理人の終了事由に後見人の審判があるのに被後見人が代理人になることができたら矛盾してしまう

315 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 19:05:30 ID:???
>>314
>>246参照のこと。

316 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 22:11:29 ID:???
胎児に対して不法行為に基づく損害賠償債務の不存在確認の訴えを提起したら、
誰が胎児を代理するんでしょうか?
停止条件説(判例)からは、法定代理人は胎児を代理して権利を処分することはできないんですよね?
胎児には当事者能力があるのに、不適法却下ですか?

317 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 22:21:21 ID:RWqcmJk2
会社法の委員会設置会社で、報酬委員会って取締役から取締役会が選任すると思うのですが、
それでお手盛りの危険がないっていえるんでしょうか?


318 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 22:34:41 ID:???
>>317
総枠は株主総会で決まってるでしょ?

319 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 22:35:26 ID:???
>>316
確認の利益がないのでは。

320 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 22:39:14 ID:???
>>316
> 胎児には当事者能力があるのに
あるの?

321 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 22:40:20 ID:???
>>316
判例は確かに停止条件説ですが、解除条件説の扱いをした下級審判例あり。

現在は解除条件説が有力。

322 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 22:54:30 ID:???
胎児にも当事者能力はあるけど、代理権が無くて訴え却下されるのでは。

323 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 23:02:07 ID:RWqcmJk2
>>318
なるほど、ありがとうございました!

324 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 23:18:47 ID:???
>>316
停止条件説から却下。
実際に生まれてから訴訟すればよい、ということ。

特に、胎児というのは必ず生まれるとは限らない。
流産の危険も常に伴う。

たとえば、胎児の段階で訴訟を提起し、勝訴し、確定し、給付もしたとする。
また、訴訟上の和解、訴訟外の和解で早期に弁済がされた。
ところが、その後流産により死産となった場合、どのように処理されるのか。

こんな自体が生じるくらいならば、権利能力を事後的に認めつつ
胎児の段階では解決させない、という方策のほうがいいということ。



325 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 23:55:40 ID:???
>>318
冗談はよしこさん。

>>317
委員会の委員の過半数は社外取締役。
つまり、過半数は非常勤としてそれほど報酬を多くもらうものではない。
株主の利害にとって重要なのは、(報酬委員会の委員たる)取締役の報酬よりも、
むしろ執行役の報酬の方。
株主総会で総額を決めても、個々の取締役の内訳は取締役会、
ひいては代取に一任とかされていたのに比べると、
個々の取締役の内訳も含めて社外取締役の手の入った委員会で決定した方が、
合理的な報酬システムによることができるとしたもの。
それに、報酬委員会の独断専行を防ぐために、
同列の取締役で構成される指名委員会と監査委員会で相互にチェックし合ってる。

326 :氏名黙秘:2008/05/22(木) 23:57:42 ID:???
母親が法外な額を要求してきたので債務不存在確認の訴えを提起したい。
ついでだから、今後提起されることが十分に予想される胎児についても
債務不存在確認の訴えを提起したい、
というのはありそうだな。

327 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 00:05:25 ID:???
>>325
>>318は間違ってないだろう。

328 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 00:26:55 ID:???
>>327
404条3項。
「361条1項・・・の規定にかかわらず」個人別の報酬等の内容を決定する。
→株主総会決議は不要。

常識じゃないの?

329 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 00:28:42 ID:???
>>325
> それに、報酬委員会の独断専行を防ぐために、
> 同列の取締役で構成される指名委員会と監査委員会で相互にチェックし合ってる。

3委員会どうしが相互牽制しあう関係にあるという意味?なぜそう思うの?

330 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 00:34:58 ID:???
うわーーーー。死にたいー。

331 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 00:36:41 ID:???
いま、千問の道標みたら、「報酬委員についてはお手盛りの可能性を否定できない」とハッキリ書いてあるな。428ページ。

332 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 01:55:11 ID:???
>>331
何ページ?
「報酬委員会」では載ってなかったみたい。

333 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 01:56:25 ID:???
404条で載ってたわ。
サンキュ。

334 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 02:01:06 ID:???
「報酬委員について」のお手盛りの危険か。
それなら江頭の言うとおり、
報酬委員の報酬なんてどうせ少ないんだから、
執行役に対する監視が行き届いていればそれでいい、
ということでおkだな。
千問にも、「〜等の弱点はあるものの」と、
ちゃんとそのメリットがあることは認めている書きぶりだしな。

個人的には、取締役の馴れ合いという観点があらたな問題として浮上する可能性も
ないわけではないと思うが、
それに対してフォローはないのかな。
財布の中のお金が無制限にあるわけだから、自分も含めて一律upすることに制限はないよな?

お手盛りよりむしろこっちの方が危険ではないかと思ってしまう。

335 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 05:00:25 ID:???
訴訟物って、なんなんですか?
なんかイメージできなくて・・

336 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 05:14:10 ID:???
審判対象。
裁判所が何について判断するのか?ということ。

337 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 05:33:02 ID:???
>>335
訴訟物は、三つくらい覚えとけばそれでいい

所有権に基づく返還請求権
売買契約に基づく目的物引渡し請求権・代金支払い請求権
消費貸借契約に基づく貸金返還請求権

これだけ覚えとけ
あとは出てきたときにチェックしてればそのうちイメージ掴める

338 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 05:59:30 ID:???
所有権に基づく返還請求権の請求原因事実はなんですか?

339 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 06:01:05 ID:???
>>338
X:もと所有
Y:現占有

つか、どこの教科書にも載ってると思う。。

340 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 08:36:26 ID:???
>>338
どこの教科書にも載ってるという点を除けば
339は嘘だから信用するなよw

なんで、もと所有なんだよ。アホか。
プロトタイプには権利自白を絡めないのが
普通だろ。


341 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 08:47:15 ID:???
細かいやっちゃなー

342 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 11:40:58 ID:???
供託について質問です。

事例…Aはそば屋Bに電話して、出前できつねそば一人前を注文した。
そば屋Bは注文通りきつねそば一人前を作ってA宅に持っていったのに、
Aはなぜか「そんな注文は知らない、金は払わない」と言っている。

この場合に、そば屋Bは債務を消滅させるために供託をする必要があると思います。
しかし、きつねそばは明らかに滅失・損傷のおそれがある目的物なので、
そば屋Bとしては裁判所に持っていって自助売却させてくれと許可を得る(497条)、
という面倒な手数をかける必要があるのでしょうか?

343 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 12:01:37 ID:???
遺産確認の訴えって、なんで遺産帰属性が既判力をもって確定されるんでしょうか?
最高裁は、「現に共同相続人による遺産分割前の共有関係にあることの確認の訴え」
=「被相続人の遺産に属すること」としているのですが、
共同相続人による共有関係にあるからといって、
「その取得原因が被相続人からの相続であることまで確認するものではない」
(←共有持分の訴えについての判示)
と思うのですが、どうなんでしょうか?

344 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 12:30:21 ID:???
Bは債務の本旨に従った現実の提供をしたので、以後遅滞責任を負わない。
また、蕎麦は現実の提供により特定している。
Aの受領遅滞により特定物の危険が移転しているので、Bは悪意重過失無ければ責任を負わない。

345 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 12:33:03 ID:???
>>342
普通解除して損害賠償請求するだろ。

346 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 12:42:07 ID:???
なるほろ

347 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 12:47:11 ID:???
>>342
その設例の場合、Aが注文したのは間違いないのならば、出前を家まで
届けて品物を目の前に出した時点で履行の提供ありでしょう。
さらにすすんで履行をして債務消滅させる必要があるかというと
そこまでの必要はありません。
債務者の責めに帰すべき事情はないので物が消滅した時点で債務消滅です。
あとは代金債務の履行が残るだけ。

348 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 13:14:27 ID:???
>>347
債務者(売主)としては、そのそばを処分したいはずなので、
物が消滅するまで待つとかありえません。

解除が妥当です。

349 :342:2008/05/23(金) 14:54:26 ID:???
お答えありがとうございます。

・BがA宅にそばを持参して持参債務が特定した:
 →Bは、以後、そばについて善管注意義務を負う。
 →そば引渡しの履行不能の危険が債権者であるAに移転する。
・Bがそば引渡しの履行の現実の提供をし、Aが受領遅滞している:
 →Bは自分の債務不履行責任を免れる。
 →Bのそばについての善管注意義務が軽減される。
 →Aは同時履行の抗弁権を失う。
・Aは同時履行の抗弁権なく、そば代の支払債務を不履行している:
 →BはAに対し、相当期間を定めて支払いを催告し、
  支払いがなければ債務不履行に基づく解除と損害賠償請求ができる。
となるわけですね。

そうなると、受領遅滞をされている売主は、履行を提供しさえすれば
以後は492条で債務不履行責任を免れるのだから、
供託を使って債務を消滅させようがさせまいがどっちでもいい、ということになりますよね。
だとすると、供託という制度はそもそもどういう場面で役に立つのでしょうか?

350 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 15:01:10 ID:???
賃貸借とかじゃないっすか?賃貸人が難癖つけて賃借人を追い出そうとしてい
て賃料を受け取ってもらえないような場合。


351 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 18:16:02 ID:???
>>349
弁済しなくても債務不履行責任を負わない。
でも、それ以上のことが必要な場合もある。

たとえば、同時履行の基本中の基本の論点で
「履行の提供をしただけでは相手方の同時履行の抗弁権は失われない」
のだから意味はあるよ。
あとは>>350

なお、供託というのは、かなーりメンドクサイ制度なので、
なかなか利用しにくいという側面もあるのだがね。

352 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 18:43:59 ID:???
供託もオンラインでできるようになったから結構使いやすくなったよ

353 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:13:34 ID:???
みんな弁護士になりたいだけなら、そんなに法律的知識はいらないんだよ
とくに、余計な法律解釈は百害あって一利なし
とくに、新試験はそのような態度じゃないと受からないよ

354 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:18:03 ID:???
法律解釈なんて、最高裁の判事(と調査官)がやるだけだよ
地裁判事はそれをなぞった、解釈だけでとどまらないとクビだよ
ましてや、弁護士風情が生意気にも法律解釈なんてやったら、業界で生きていけないよ

355 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:20:51 ID:???
だから、足で稼ぐ事実が大事なんだよ
警察はそれをやっている
紳士もそれにそった、答案を求めているんだよ

356 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:21:57 ID:???
まず、条文
次に、判例
余計な解釈は不要
それで、徹底すればOK OK

357 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:23:32 ID:???
Pって何の略でしたっけ?

和英で調べたら検察官がProsecutorで出てくるんですけど、
かすかに残る記憶と一致しません。

358 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:24:37 ID:???
紳士でなくとも、急死でもそうだった
それが、合格のコツだった
ましてや、今はその傾向に拍車がかかっている
みんな弁護士になりたいなら、法律解釈は捨てろ!

359 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:30:49 ID:???
何が言いたいんだ?
新司法試験でうまくいかなかったからといって、、、

弁護士こそ余計な解釈が必要。
なぜなら、依頼人を勝たせることが重要だから。
そして、勝てる事案で勝っても客は増えない。
勝てそうにない事案で、勝つことが客を増やす秘訣。

じゃあ、どうやって勝つかというと、事実認定もそうだが
その前提となる法解釈の部分で、裁判官を誘導できるか。
事実認定というのは、ある法解釈を前提に行われる(それが要件事実)。
「依頼者に有利になるように、事実認定の枠を作る」のが大事。


ま、ここでほえているだけの人間にはわからないだろうね。
裁判官は、弁護士が主張していない法解釈を持ち出すことはありえない。
弁護士が主張したからこそ、裁判官による法解釈もスタートするのだよ。
法解釈ができない弁護士だらけになったら、裁判官も困るだろうね。

360 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:32:59 ID:???
検察官はProsecutorでP
弁護士はBengoshiのB

361 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:34:02 ID:???
法解釈は裁判官の役割
弁護士がそんなことをやったら敗訴確定
勝って依頼人の信頼を得たいなら、探偵事務所みたいに事実を集めること
依頼人に証拠を集めさせて、法解釈をしているような弁護士はいらない

362 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:35:18 ID:???
弁護士だって法解釈は必要だね。
不要というのはいいすぎ。
解釈がない部分の方が多いんだもの。解釈不要なんていってたら
仕事できないよ


363 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:36:29 ID:???
>>359

弁護士のいない本人訴訟の方が勝率は高いらしいよ
裁判官が、(勝つためには)ちゃんとこういう事実を持ってきなさいと指示してくれるから

364 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:37:11 ID:0psAAmb1
>>363
maji?

365 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:39:19 ID:???
>>361
試験に落ちることが確定したからといって、泣くなよ。
まだまだ違う道があるじゃないか。
君は、当事者が前提としていない法解釈を裁判官が行っても構わないと?
それで公平な裁判は可能だと?

あと、法解釈も大事だし、さまざまな法律知識も大事。
それがあって、初めて効率的な事実集めが出来るのだけどね。



366 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:39:42 ID:???
現実には、弁護士の法律解釈に裁判官が左右されることはあり得ないみたいですね

367 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:43:11 ID:???
>>366
合格できないからって現実逃避はよくない。

能力のない弁護士の法解釈に裁判官が左右されることはありえないが
有能な弁護士の影響はすごい。説得力のある法解釈であれば当然影響は大きい。
判例時報をきちんと読みなさいって。

あと、合格できるように勉強しなさいよ。

368 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:43:30 ID:???
>>360
俺のかすかな記憶が謝ってたようですね。
ありがとうございます。

369 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:44:22 ID:???
ていうか、現実裁判は99%証拠をいかに集めたかで決まるだろ
憲法訴訟で原告が勝ったためしがないし、勝っても仕方ない

370 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:47:40 ID:???
>>367

あなたは、まだ実務をしたこととがないようですね
街弁は証拠集めと書類作りだけですよ
大手弁護士事務所は書類作りだけ
そんな現実を直視していないと、弁護士になってから鬱病になっちゃうよ


371 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:48:36 ID:???
どうみてもそりゃ中二病だろwwww

372 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:53:52 ID:???
弁護士がイチイチ法律解釈なんてやってたら、仕事にならないだろwwwww


373 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:54:15 ID:???
紳士版逝け

374 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:55:01 ID:???
>>370
そんなあなたは待弁なのかな?
証拠集めと書類つくりがメインだが
法解釈による解決の余地も山ほどある。
ただし、忙しくて、説得的な法解釈をする実力をつける暇がなく
または、そんなことする余裕がない、というならば同意だけど。


375 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:55:32 ID:1d3qcO06
>>363
これまじ?

376 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:57:25 ID:???
実務は知らないけれど、急死でも
条文・判例でたんたんと処理したやつが受かっている
下手に、独自の解釈論を大展開したやつが中々うからない

377 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 19:57:39 ID:???
>>375
んなわきゃーない。

378 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:02:30 ID:???
失礼します。他試験受験生で法律さっぱりの初心者なんですが、
民法115条の無権代理では相手が悪意の場合取り消せないようですが
同法561条の他人物売買なら悪意でも取り消せる(解除?)のは
整合性がとれてない気もするんですが、無権代理とかで判断するものなんでしょうか?
スレチだったらすいません。簡単に教えて貰えると嬉しいです

379 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:02:39 ID:???
>>377

裁判官なら当事者の衡平のために釈明するだろ 普通
下手な法律解釈を振り回す弁護人には、親切な釈明はしないかも

380 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:02:53 ID:???
>>376
そりゃ独自の解釈論を大転回するんじゃ受からないよな。
弁護士に求められている法解釈能力は、独自の解釈論ではなく
既存の法解釈論を前提に、それとの射程をきちんと測りながら
説得的に行われる法解釈能力だから。

そういう能力は弁護士に必要だし、それがある弁護士は強い。

あと、それ以前に、条文、判例の知識。模範六法の民法の部分は
知ってて当然。本当にいろいろな法律をきちんと知っているか。

知らなきゃ、事実認定にも進まないし、認定すべき事実をきちんと把握できないなら
集めるべき証拠、証拠からの推認も出来ない。


そうじゃなくて、下手な独自の解釈論だというなら、不要だが。

381 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:02:58 ID:???
試験の段階で独自の法解釈っているの…?
法解釈が必要なのは実務家の段階だと思ってたけど。

382 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:06:08 ID:???
>>381

逆だろ?
試験では、素養(裁判官とか検察志望も受けるから)を試すために
法解釈は聞いてくるけど、実務では全く不要かも


383 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:07:21 ID:???
>>382
で、君は実務を知ってるの?
というか実務家なの?

384 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:10:03 ID:???
>>382

発表まで、親の事務所を手伝っているいるだけだけど

385 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:10:47 ID:???
>>378
整合性とれてないといえば、まったくその通り。
無権代理の相手方は、損害賠償請求するのに無過失必要だし、
総合的にみて、無権代理の相手方のほうが保護が薄い。

386 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:11:30 ID:???
つーか、こんな完全スレ違いの突拍子も無い闖入者に、何で、みんな相手して
やってんだ?w


387 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:12:28 ID:???
完全な居酒屋トークだな

388 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:17:04 ID:???
>>384
じゃあ、まだまだだね。
親の事務所の記録を読んで、
この事実から、どうやって解決できるかを考えてみな。
ただ、どうやったら解決できるかなんかわからず、
結局「証拠次第だよな」となるだろう。
それは、法律知識、法解釈能力が不十分だから。

本当に法律知識、法解釈能力があれば、いろいろな解決方法が浮かぶはず。

>>386
今のところ、回答したい質問がないから

389 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:19:23 ID:???
引換給付判決は被告にとっても債務名義になるんですか?

390 :378:2008/05/23(金) 20:19:48 ID:???
>>385
早&分かりやすいレス感謝です♪勉強真っ最中なので助かりました
法律も奥が深いですね。
表面的なものをパターン化して覚えるだけではうまくいかない(´ヘ`;)

391 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:20:19 ID:???
まあ、弁護士にもいろいろいて、法解釈ができない奴もいれば
きちんと法解釈が出来る人も居る。

出来ない人間は裁判官からも相手にされないし、証拠でしか勝負できない弁護士となるだけ。

きちんとできる人は優秀と評価される。それだけだな。


法解釈ができる弁護士になれるように、受験段階から一生懸命勉強することですな。
確かに、判例、条文の暗記でも合格できるだろうが、
勝負はその先にあるのですから。

392 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:20:25 ID:???
>>389
ならないよ

393 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:20:48 ID:???
>>389
なりません。

394 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:21:06 ID:???
>>388

まあ、他の受験生よりは(外資大手でのサマクラも含めて)実務経験は豊富だと思う
だから、あんまり弁護士業務に夢ももってないけど、親の事務所を継がなくちゃいけないから
ただ、内定している事務所から2年後には米国留学させてくれるから
そこで頑張ってみるよ

395 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:26:52 ID:???
すごいエリートだな。

396 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:28:00 ID:???
結局なんだかんだで自慢したいだけなんだな

397 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:29:36 ID:???
自慢になるのか?

398 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:31:43 ID:???
6月から就職活動とバイトに明け暮れて
ボロ雑巾のようになって発表を向かえる予定
の俺からすれば十分自慢だ。
落ちてたらそのまま樹海に旅立つ

399 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:32:57 ID:???
前スレ>>648以降で質問があった(未解決)のですが、
過料の裁判を非公開で行っても憲法82条の公開原則の要請に反しないのはなぜですか?

罰金の裁判を非公開で行ったら憲法82条違反になるのに、
過料の裁判を非公開で行っても憲法82条違反になるということは、
罰金刑ではなくて過料にすれば、非公開で裁判を行っても憲法82条違反の問題にはならない、
ということになりませんか?

実力者が戻ってこられているようなので、回答を期待します。

400 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:34:08 ID:???
エリート答えてやれ

401 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:36:09 ID:???
過料はあくまで行政上の制裁だから


402 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:39:06 ID:???
で?

403 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:40:24 ID:???
形式的に82条の問題にはならないでしょう。
あとは立法の問題

404 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:40:25 ID:???
>>396


自慢・・・か・・・
自分としては、結構、悩んでいるんだけど
やっぱり、弁護士は地味な仕事だよ
法律解釈したいなら、学者か裁判官を目指すべきだろうし、
実務で面白い仕事をしたいなら実業家になりたいよ
弁護士の資格はあってもいいと思うけど、このまま親の事務所を継ぐのは気が重い
米国でももっともらしいラテン語の単語をふんだんに交えたドキュメンツと格闘するのは気が重い

405 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:47:11 ID:???
いや、すごいな・・

弁護士資格は「あってもいい」ぐらいなものなんだ。

こういう人もいるんだね。

406 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 20:54:13 ID:???
>>405

ぜんぜんすごくなんかないよ
想像できると思うよ
某大手外資で実習したときは、毎日、朝の3時まで
ミミズのはったような英文ドキュメンツをチェック
最初のころなんか、一晩でたった3ページ進んだだけ
それを1ヶ月続けてごらん

407 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:00:24 ID:???
>>406
面白そうジャン。朝の3時までやるのはツライけど。
まぁ、何の仕事でも若いうちはそんぐらいやらされるよな。
給料がいいだけマシ。

408 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:00:32 ID:???
>>406

先輩で外資の投資銀行のアソやっている人なんかみていると
アソだからこき使われる立場だけど、それでも、弁護士なんかよりは
とっても、創造的だし、給料も数倍いい(お金がほしいわけではなく、
やりがあるという意味で)

409 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:02:06 ID:???
>>406
いやならそんな事務所に入らなきゃいいだけ。
弁護士の活動のフィールドは広いんだから。

410 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:04:51 ID:???
しょせん、弁護士はていのいい清掃業みたいなもので、
頑張ったビジネスマンやだらしない犯罪者の後始末
同じ法曹でも、裁判官や検察のした働き
汚い仕事だから、いい加減にやって小遣いをかせぐのに懸命になる・・
実務を見ているとそんな感じしかもてないから、悩んでいるんだ
男の一生の仕事かなって・・・

411 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:07:30 ID:???
>>410
司法は本質的に後始末だろw
政治家でもなれば?

412 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:08:13 ID:???
>>410
親父さんの事務所を継いでから
やりたい仕事やればいいじゃん。

413 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:10:54 ID:???
ごめん
おれのことは、おれの悩みだからおれが解決する
ただ、これから弁護士を目指す奴に言いたかったことは、
漠然とした憧れではなく、ちゃんと実務を見せてもらったほうがいいと思う
それで納得すれば、勉強の励みにもなるし
ドラマの弁護士なんかでイメージ作っちゃうと、一生後悔するよ

414 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:11:16 ID:???
>>401>>403
> 罰金刑ではなくて過料にすれば、非公開で裁判を行っても憲法82条違反の問題にはならない、
> ということになりませんか?

415 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:19:44 ID:???
罰金でも過料でも金を取られるだけなら同じじゃん!
って思うならそういうことになるかと

416 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:25:02 ID:???
どう違うんですか?

417 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:36:14 ID:???
過料は限度が少ないんじゃない?w

418 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:39:18 ID:???
科料でも公開裁判が必要です。
バカなことは言わないでください。

419 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:39:44 ID:???
科料と過料は違うよ。

420 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:40:49 ID:???
たかだか2ヶ月程度のインターンで実務経験あり
というヤツがいまの修習生にいて失笑を買っていると
聞いたけど、あんたもそうなるつもりなの?
インターンは1年やってもインターンで実務経験とは
評価されないって知ってるの?


421 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:47:17 ID:???
写しの証拠能力について、
東京高裁昭和58年7月13日(百選95事件)は、
@その原本に相当するテレビフィルム(ないしはその映像)の証拠能力を検討し、
A原本に代え、その写しを証拠とすることの可否を検討する、
とし、予備校をはじめこの処理が一般化していると思いますが、
おかしくないですか?

まず、写しが証拠調請求されたら、
A原本に代え、その写しを証拠とすることの可否を検討し、
それで可となったら、
@'写しの証拠能力を検討する、
というのが通常の思考回路かと思います。

東京高裁の考えも否定はできないと思いますが、
自分の下段の考え方もありうるものと考えていいですか?


写しの証拠能力なんか検討してどうするんだ!と思われるかもしれませんが、
供述録取書なんかも、供述自体ではなく、その写しの一種である書面の証拠能力を検討してますから、
別に見当違いというほどでもないと思います。

422 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:48:38 ID:???
>>419
そんな当たり前のことを確認していただかなくても結構です。

科料→公開裁判が必要。
過料→公開裁判不要。
と提示してるのに、
過料と科料を混同してるわけないじゃないですか。

423 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:49:52 ID:???
>>421
自然的関連性の問題だから、まず原本の
証拠能力をチェックするのが素直だと思うけど。


424 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:51:42 ID:???
>>416
「刑罰」の重み。罪を犯した者にならない。

425 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 21:58:30 ID:???
>>421
> 供述録取書なんかも、供述自体ではなく、その写しの一種である書面の証拠能力を検討してますから、
証拠能力検討というのは伝聞例外の判断ということ?

そうであれば、「テレビフィルム→複製されたビデオ」という過程はこれを伝
聞過程と見ないのが一般なんだから、これを同列に扱うのはおかしいでしょ。


426 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 22:04:32 ID:???
>>425
伝聞証拠とかいうのを度外視して、
直接犯罪の痕跡を残したものを写し取ったものを証拠とする場合に、
その写し取ったもの自体の証拠能力を検討する例として、
供述録取書とビデオテープを挙げました。

>>423
@写しに自然的関連性があるか?(写しを原本の代わりとして証拠とすることができるか?)
A写しに法律的関連性があるか?(伝聞法則等)

証拠調請求をしているのはあくまで写しなんだから、
写しの証拠能力の検討をすればいいと考えました。

427 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 22:05:52 ID:???
>>424
なるほど!!!!!!!!!!!!

過料では前科はつかないですもんね。
あったまいぃぃぃぃーーーーーーー。

428 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 22:07:16 ID:???
>>426
あくまで「原本に記載された意思内容」が問題になるわけだから


429 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 22:11:32 ID:???
そんなの訴訟経済に決まってるじゃん
原本の証拠能力が否定されたら写しの証拠能力を検討する必要がない
写しから検討すれば原本の証拠能力が否定された場合に写しに関しての審査が無駄になる

430 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 22:12:50 ID:???
>>428
物を写真に撮ったときに、問題になるのは写真に撮られた物ですか?
それとも、写真それ自体ですか?

431 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 22:14:45 ID:???
>>429
原本から検討したら、写しの証拠能力が否定された場合に原本に関しての審査が無駄になりますね。

というか、写しを証拠調請求した場合に、写しの許容性を検討する前に
原本の証拠能力についての検討に入るんですか?

432 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 22:15:23 ID:???
>原本から検討したら、写しの証拠能力が否定された場合に原本に関しての審査が無駄になりますね。

撤回。

433 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 22:23:04 ID:???
え?みんなおかしいと思ってるの?

俺は別にそれもありじゃないのかと思ったんだが。
そんなおかしい考えなんかなあ。

東京高裁のやつも所詮高裁判決だよ。
最高裁判決じゃないんだから、そこまで所与のものとして考えなくてもいいんじゃね?
(もちろん一般経験則に照らして一受験生の説よりは通用性がはるかに高いと思うが)

434 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 22:33:52 ID:???
今年の刑訴の捜査法はアレが出るよ
宅急便の荷物をX線で調べた奴と、捜査中に届いた荷物に令状の効力が及ぶかって奴

435 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 22:40:40 ID:???
いい加減捜索・差押え以外から出て欲すぃ

436 :347:2008/05/23(金) 23:09:38 ID:???
>>346
遅レス失礼。
常に解除?それは正直センスがないと思われます。
解除してもしなくてもこの設例では同じ結論になるのではないでしょうか。
なお物の消滅と書いたのは、別に発酵分解して土に還るまで待つということでなく、
そば屋で処分していいのです。
物の性質上、そもそも1日も持たないものですから。

437 :347:2008/05/23(金) 23:14:05 ID:???
安価ミス。>>348でした。

なお、常に解除ってどうなのと思う理由は、そこまでソバ屋はしなくては
ならないのかということです。
注文客が居留守をしたら、公示催告までして解除の意思表示をしなければならないのでしょうか?
ソバ提供債務というのは別に解除しないと消滅しないものではないでしょう。


438 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 23:19:04 ID:???
自分で処分したら、受領遅滞後とはいえ滅失につき故意・重過失が認められるんじゃ・・

439 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 23:31:50 ID:???
蕎麦の性質上、受領を拒否されて店に戻りしばらく経つと、客に出せる水準ではなくなるでしょう。
その時点でその蕎麦は履行不能になり、客の代金債務だけが存続すると思います。

440 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 23:40:17 ID:???
ちょっと違う気が

441 :氏名黙秘:2008/05/23(金) 23:42:13 ID:???
何がですか?

442 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 00:35:01 ID:???
返答がありませんが、蕎麦が水準以下に劣化しただけでは滅失にならないのであれば、店員が処分した時点で滅失ということでいいと思います。

443 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 01:36:28 ID:???
まあ、現実に則して言うと、金を取るそば屋は居ないと思うが、、、
常考からは>>439かな。
そばの性質と、蕎麦屋という業種からね。

444 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 01:40:32 ID:???
>>421
供述録取書が「供述の写し」というあたりにセンスの無さを感じるかなあ。
供述録取書は原本だよ。伝聞性と「写し」を混同したらそりゃ間違えるよな。

なお、供述録取書の写しが書証で提出される場合がある。
1通の供述録取書を、複数に訴訟で使う場合ね。
これは「写し」の許容性が問題になる。


445 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 10:01:52 ID:???
訴訟係属が欠けた場合の効果は何でしょうか?

訴訟係属は訴訟要件ではないので、本案判決が下せない効果はない
また、二重起訴が禁止されたりすることはわかります

被告に郵送された訴状が送達の要件を満たさない、すなわち
訴訟係属が欠けたまま審理をして本案判決が下された場合
その判決は有効であり、当事者に判決効が及ぶのでしょうか?

それともこれは当事者確定基準の問題に解消すべきなのでしょうか?

446 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 10:08:20 ID:???
訴訟係属は訴訟要件じゃないの?なぜ?

447 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 10:10:12 ID:???
>>446
書記官研修本の訴訟要件の欄に訴訟係属は上がってなかったからです
また、訴訟係属の欄にある、その効果にも、訴訟要件についての記載はありませんでした

448 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 11:28:48 ID:???
ツンデレまとう

449 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 11:29:27 ID:???
建物に対して先順位抵当権が設定された当時、土地建物が別人の所有に属していて、
法定地上権の成立要件を欠いていたが、
後順位抵当権が設定された時には、土地建物の所有者が同一になっていたという時、
先順位抵当権が実行されれば法定地上権が成立する───という判例があります。

一方、抵当権が設定されたのが建物でなく土地であれば、
法定地上権は不成立になります(最判平2・1・22)。

これは

「(法定地上権が成立すると)法定地上権の負担がないものとして土地の担保価値を
把握した先順位抵当権者に不測の損害を与える」

「法定地上権は土地所有者にとっては負担になるが、建物所有者にとっては利益になる」

という考え方が背景にあるのだと思いますが、
内田先生はこのような結論の違いに否定的です(民法III・P427)。

法定地上権が成立することで、建物の抵当権者もしくは建物所有者が
不利益を被るケースって、何か考えられますか?

450 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 11:57:59 ID:???
ウッチーは、そっちじゃなくて、土地所有者に負担させても
いいという意味で判例に否定的じゃないのか。


451 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 11:58:43 ID:???
>>447
判決されたときだよね。
考え方は二つあり
一つはカシがある判決として再審事由と考えるか
無効な判決として扱うかだね。

違いは執行段階で違いが出る

452 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 12:08:03 ID:???
>>448
ツンデレとかもう居ねーじゃねーか
氏ね

453 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 12:42:15 ID:???
>>451
ありがとうございます。
判決の菓子ならびに判決の無効は当事者への手続保障を与えない違法の有無が理由となると考えます。
そして、ここに訴訟係属がない事実はどのような影響を及ぼしますか?

454 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 13:21:22 ID:l9S2e92J
>>453
判決がカシを帯び、または、無効になるのは
訴訟係属してないからだよ。

直接の理由。


455 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 14:07:55 ID:???
刑事訴訟法の逮捕に伴う捜索差押えについて質問です。

緊急処分説の立場から考えて、その場で直ちに捜索,差押えを実施することが
適当でないとき逮捕現場から移動して捜索差押えをすることは可能なのでしょうか?
緊急処分説は逮捕完遂後の捜索差押えは許されないと思うのですが。

456 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 14:13:00 ID:???
>>454
とするなら、訴訟係属は訴訟要件なのですか?

457 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 14:35:59 ID:???
>>455
緊急処分説といっても各人各説でしょう。
判例はどちらの見解と色分けして分類するのはもう古い。
裁判例を分析してどこまで許容されるのかを認定する手法によるべき。
立花書房から出た「捜査法演習」を是非一読すべし。

458 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 14:40:05 ID:???
>>457
> 判例はどちらの見解と色分けして分類するのはもう古い。

質問者はそんなこと言ってないぞ。


459 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 14:46:02 ID:???
<<457

ありがとうございます
「捜査法演習」読んでみます

460 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 15:05:10 ID:???
>>455
馬鹿だろお前。
緊急処分説は逃亡・証拠破壊の防止っつーことから考えるわけだろ。
だったら、逮捕完遂後であっても逃亡・証拠破壊のおそれがあれば
逮捕現場から移動して捜索差押えをすることも肯定しうるってことになるだろが。
あとは事案ごとの必要性の強弱との兼ね合いってことだ。
こんなん普通に基本書読んでわかんねーのかよ。
捜査法演習?そんなん読む前に少しは頭使え。
低脳め。氏ねよ。

>>457
緊急処分説でどうかって訊かれてんのに裁判例分析しろか?
頭悪すぎだろ。論理的思考のまるっきりできないクズ野郎だな。
氏ねよ。

461 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 15:08:03 ID:???
>>460

>緊急処分説といっても各人各説でしょう。

462 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 15:13:30 ID:???
>>461
誰の緊急処分説だと結論が異なるの?

463 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 15:14:49 ID:???
>>461
あ?
緊急処分説を採った場合の帰結は各人各説っつってもな、
踏まえるべき基本的な枠組みは同じなんだよ。
アホか。論理的にどのような思考でどのような帰結になりうるか、
質問者はそれを聞いているし、俺はそれを答えた。
ただそれだけだが、それすらお前には理解できないのか?
刑法の学説問題とか、お前はどうやって解いてんだよ。
あれもあれか、裁判例を分析して解いてるのか?
ボケが。毒ギョーザでも食って氏ねよ。

464 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 15:15:52 ID:???
>>463

>>460

>緊急処分説といっても各人各説でしょう。

465 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 15:24:18 ID:l9S2e92J
>>456
訴訟要件ではない。
なんで訴訟要件にこだわる?

466 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 15:33:14 ID:???
なんのための概念かが分かってないからだろ。
どの場面で、何を判断するために定義されてるのかという視点がなくテキスト記載の字面だけを暗記するからこういうアホみたいな質問が出る。

467 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 15:39:06 ID:???
>>449
お前ちゃんと読んでから質問してるか?
いいか、抵当権っつーのは一番抵当権から配当を受けるわけだな。
そうすっと、一番抵当権の把握した担保価値を尊重すべきってことになるわけだ。
だったら、一番抵当権基準で法定地上権の成否を決定するということで一貫すべき。
にもかかわらず、判例が建物抵当か土地抵当かで結論を異にしている。
これはおかしい。内田が言いたいのはこういうことだ。
お前は全然的外れなことを言ってんだよ。
該当箇所を百回読み返して氏ね。

468 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 16:48:02 ID:???
ツンデレきたー

469 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 16:48:27 ID:???
>>465
>>466

では、訴訟係属とはなんのための概念なのでしょうか?

470 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 16:51:04 ID:???
はぁ?まだ訴訟係属の質問続いてんの。
訴訟係属って状態を指すんであって、訴訟要件以前
の問題だろ。それが分かってんのか。



471 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 16:54:01 ID:???
>>470
私、理解力が不足しておりますので、もう少しくわしくご説明いただけますでしょうか。

472 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 16:54:03 ID:???
>>469
訴訟係属と訴訟要件の定義を再確認してみましょう。
訴訟係属は,訴訟要件が問題になる前段階の問題です。

473 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 16:57:56 ID:???
>>471
理解というか感性というか。
訴訟要件って何のためにあるか分かる?
質問を変えると、訴訟要件がすべて充足されたときの
効果は何?


474 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 16:59:53 ID:???
>>473
訴訟要件は、裁判所が本案判決を下すための要件です。
訴訟要件がすべて充足されたときには、裁判所は、本案判決を下せます。
請求認容判決については、訴訟要件すべての具備が必要ですが、請求棄却判決については争いがあります。

475 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:04:33 ID:???
緊急処分説の話で、逮捕され、手錠をかけられて周り警察官で囲まれてたら
逃亡・証拠破壊のおそれってあり得るんですか?

476 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:04:40 ID:???
じゃあ訴え却下というのはどういうことを意味してるの?



477 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:05:21 ID:???
モデル小説で私人のプライバシー権侵害を論じる時の規範は宴のあと事件の

3要件でいいのですか?

また、参考答案には@プライバシー権の意義、根拠A私人間効力B宴の後3要件

C等価値的利益考慮D違法性阻却の検討 という順番になっていましたが

Bでプライバシー侵害を認めてさらにDを検討する必要があるのですか?

DはBの中で処理できますよね?どなたかお願いします。

478 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:06:18 ID:???
>>476>>474へのレスね。


479 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:07:40 ID:???
>>475
原則ない。でも第三者がいてそいつが証拠破壊をする危険
はありうる。てか、逃亡と証拠破壊を一緒くたに考えてるの?


480 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:09:23 ID:???
>>476
訴え却下とは、原告の訴えが訴訟要件のすべてを具備しない場合に、
裁判所が下す判断でしょうか
なお、訴え却下判決は終局判決です

481 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:09:54 ID:???
普通はさぁ,逃亡のおそれがあるから,周りを警察官が囲むんじゃねーの?

482 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:11:19 ID:???
>>481
質問者が聞きたいのはそんなことじゃない。ずれてるぞ。
警察官が囲んだら逃亡のおそれが消滅するんじゃねぇの?
って聞いてるんだろ。


483 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:13:43 ID:???
>>477
たぶんできる。
Dの違法性阻却ってのがどういう違法性の話なのか
よく分からないので確実なことはいえないが。

そもそもその問題は宴の後と同じ事案?
あと、その参考答案ではDで何を論じてるの?

484 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:19:54 ID:???
>>477
その参考答案がおかしいか、テメーが誤読してるかどっちかだろ。
等価的利益衡量の結果としての線引きとして三要件を導出すんだろが、
その結果が違法性阻却なんだろ?アホか。
だったら論理の順番がおのずから決まってくるんじゃねーのかよ。
ってかな、3要件覚えといていつもそれ使いさえすればいいってもんじゃねーよ。
問題の事例に合わせて自分で要件組み立てろボケが。
お前みたいな短絡思考は一生受かんねーからな。
氏ねよ。

485 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:22:46 ID:???
>>480
正直に言う。スマン、この誘導で分かってもらえるように
なるかな、と思ったんだけど、説得的に誘導ができなかった。

とにかく、訴えが提起されて明らかに訴訟要件を満たさない場合
(書記官にはねられる場合)を除けば、終局判決がなされるか、
訴えの取下げをするかまでは、訴訟が係属してるんだ。
何度も言うように、訴訟の係属とは状態を指すんであって、
要件などではない。これでひとまず自分を納得させて
別の勉強に進んだ方がいい。


486 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:23:03 ID:???
>>475
絶対にあり得ないとはいえないだろ。想像力の無いガキだな。
刃物を持たせていれば暴れる可能性がある。
証拠になりうるメモであれば破って捨てたりする可能性がある。
証拠物によっては飲み込んだりされる可能性がある。
可能性はいくらでもあるわけだ。
ありえないのはテメーのちっちゃな脳内の中だけだ。
わかったかクズ野郎。氏ねよ。


487 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:24:36 ID:???
>>485
了解しました。
おつきあいいただき、誠にありがとうございました。

488 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:26:52 ID:???
>>485
ってかな。お前が馬鹿なんだよ。
訴訟要件は、本案判決の要件だな。
訴訟要件がないということは本案判決ができないことしか意味しない。
ってことは、訴訟要件がなくても訴訟係属はするわけだ。
つまりは、訴訟要件は訴訟係属の要件ではない。
ましてや、訴訟係属は訴訟要件ではない。
それだけだ。そのくらいをテメーらうだうだ遠まわしに説明しやがって
馬鹿じゃねーの。氏ねよ。

489 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:27:34 ID:???
>>482
爆破ボタンとか通信機とか持ってたら
警官が被疑者を囲んでたって逃げちゃう可能性はありうるでしょ

490 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:28:33 ID:???
>>479
通常逮捕完遂すれば475の状況だと思うんですが

そうだとすれば逮捕に伴う捜索差押えの根拠として緊急処分説を書いた場合
積極的に証拠破壊のおそれ又は逃亡のおそれを防ぐために捜索差押えが
必要だということを事案の事実から言えないと、その場で直ちに
捜索,差押えを実施することが適当でない場合だからといって移動してもよい
という結論は整合性が取れていないということですか?

491 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:28:56 ID:???
>>487
ほんと、スマンな。
状態を指す、っていうのは状態の評価という意味な。
訴えが却下された状態、訴えが提起された状態、
訴えが提起されているけど補正が促されている状態、
などを評価して、訴訟係属がされている、されていない、
というんだ。


492 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:29:19 ID:???
>>488
>ってことは、訴訟要件がなくても訴訟係属はするわけだ。
>つまりは、訴訟要件は訴訟係属の要件ではない。
>ましてや、訴訟係属は訴訟要件ではない。
ここを詳しく。

493 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:32:39 ID:???
>>488
あんたが言ってることを前提に話してるのに、
俺はズバッと本質を突いてるぜ!みたいに言われてもな・・・。


494 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:33:58 ID:???
>>492
さっきから答えてきた者だけど、それでも
分からないからもうやめて次の勉強を
した方がいいって言ったんだけど。まだ分からないのか?


495 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:34:13 ID:???
訴訟係属?

あたりまえすぎて誰もそう位置づけないだけで、

訴訟要件っちゃ訴訟要件じゃねーの。

まあ、どーでもいい議論だよな。

496 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:34:53 ID:???
補足しておくと、有効な訴状送達があることは訴訟要件だからな。
訴状送達が有効になされていないことは訴訟要件を欠いていることになる。
で、これを看過して本案判決をした場合は訴訟要件欠缺看過判決ってことで、
原則無効、ただし被告が実質的に応訴していた場合は、紛争解決の実効性から
有効っつーことになるんだろうな。


497 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:35:23 ID:???
>>494
訴訟係属を訴訟要件にカウントするかしないかはともかく、
お前のカキコ論理が破綻してるよ、って皮肉だったんだけど伝わらなかった?

498 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:36:05 ID:???
ともかく(激苦笑)

499 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:36:55 ID:???
>>492
>>495
訴状提起が有効でかつ送達が有効であることが訴訟要件だ。
で、訴訟係属は通説では訴状送達によって生じるわけだな。
っつーことは、両者は重なっていることになる。
だから、>>488はちょっと不正確だったってことじゃねーかボケが。
氏ねよ。

500 :487:2008/05/24(土) 17:38:10 ID:???
>>494
誤解を解くために書き込みます。
>>492の書き込みは私のものではありません。

501 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:38:33 ID:???
何か民訴初心者が情緒不安定になって暴れてるのが哀れ・・・。


502 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:39:13 ID:???
>>500
了解!

503 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:42:46 ID:???
論理破綻を煽るのが好きなやつだろうけど、
自分が論理破綻してたら世話ねぇわな。


504 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:43:18 ID:???
おまえらのために整理しておいてやる。
有効な訴状送達が無い場合、訴訟要件を欠くし、
訴訟係属も生じない。
しかし、被告が訴訟を了知して応訴する場合はある。
で、本案判決が出る場合もあるわけだ。
その場合、訴訟要件は本案判決の要件である以上、
当該本案判決は無効になるのが原則だ。
しかし、被告が応訴し、本案判決による解決基準が定立された以上、
これを無にすべきでない、例外的に有効にすべきだ、こういう考え方も成り立つ。
そのように考えるなら、訴訟係属は生じていたとみるべきか。
生じていたとみるべきだろう。
すなわち、当初の無効な送達の瑕疵が被告の応訴によって
治癒された。こういう解釈になるってとこだろうな。
わかったか愚か者ども。氏ねよ。

505 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:43:25 ID:???
新堂によれば、訴訟要件を各個に整理すると次の通り;
(1)被告及び事件が我が裁判権に服すること
(2)裁判所が管轄権を有すること
(3)訴訟係属を構成する行為の有効なこと
(4)当事者が実在し、かつ、当事者能力を有すること
(5)原告が訴訟費用の担保提供の必要のないことまたは必要な担保を供したこと
(6)併合の訴えまたは係属中の訴えであれば、その要件を具備すること
(7)裁判所に審判権、訴えの利益、および当事者適格のあること

訴訟係属自体を訴訟要件にしたって良さそうだけど(3)があるから必要ないってことかな。
あんまり広げすぎると憲法が停止されないこと、とかも訴訟要件に含まれちゃうし・・・。


506 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:43:38 ID:???
訴訟要件の有無は、訴えが提起され本案判決がなされるまでの間に、裁判所が判断する。
本案判決がなされるまでの間に送達の瑕疵が発見された場合は、訴訟要件の視点から送達の瑕疵を検討して、それが訴訟要件の欠缺に該当し治癒が不可能であれば却下という流れになる。

訴訟係属という概念は、重複起訴の禁止効の発生や訴訟告知訴訟参加が可能になるのは何時か等を画するためのもの。
訴えの提起や送達が有効であるという前提のもとで、その意義が議論の対象となった。
今では送達時説が定説だが、かつては訴え提起の時点で訴訟係属が生じるという説もあったわけだし。

だから、両者は別次元というか別ベクトルの概念であって、一方が他方に包摂されるという関係にない。
質問の立て方が変。

507 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:45:59 ID:???
>>504
普通にそうやって説明してやればいいのに・・・。

>>質問者
>>504-506を読めば分かるだろうけど、あんまり
考え込まない方が身のためだと思うよ。
あっさりと捉えるのが吉。


508 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:50:43 ID:???
答えてる方も中途半端にアホで説明能力がないから質問者も困るよなあ

509 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:52:51 ID:???
>>507
答えが出てからわかったような顔をするのはやめようw
君は最初から答えることはできなかったんだから。

510 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 17:58:44 ID:???
>>509
いやいや、そんな説明が有効かどうかくらい
分かりそうなもんだけど。ROM専だったら最後まで
黙っていたらいいし、いまゴチャゴチャ言わずに
最初から答えてやればいいじゃん。ようわからんわ。
煽りのヤツはそれなりに気概があるやつだったけど、
508とか509とか急に湧いてくるのは勘弁してほしい。


511 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 18:02:46 ID:???
またーりね。

512 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 18:06:17 ID:???
>>510
>>ROM専だったら最後まで
>>黙っていたらいいし、いまゴチャゴチャ言わずに
>>最初から答えてやればいいじゃん

君にそっくりその言葉を返してやろう。

513 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 18:08:09 ID:???
>>512
俺、最初から答えてるんだけど・・・。
まあいいや。水掛け論だわな。スマン、スマン。


514 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 18:17:35 ID:???
>>513
ってか、誰かが答えてるときは
横から口を出さないもんなんだよ。
君がわけわかんない答え方してるから、
余計に話がややこしくなったんじゃないの?
だから、わかんない人は黙ってればいいと思うよ。

515 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 18:52:59 ID:???
>>51>>79
遅レスですが、給油で買主の車にガソリンが入った時点で
ガソリンの占有が買主に移転したというのはその通りだと思います。

しかし、「レギュラー満タンお願いします」「はい、かしこまりましたー」
という申込みと承諾の合致で売買契約は成立しているのだから、
その時点で所有権は買主に移転したと考えられます。

ということは占有・所有権ともに移転したのだから、結論はBしかありえず、
Aを成立させる余地がないように思います。
Aを成立させたい場合、売買目的物のガソリンが「他人の物」に当たると
どのようにして言えばよいのでしょうか。

516 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 19:29:03 ID:???
二重起訴の禁止に触れる場合と、既判力の範囲の問題はパラレルじゃないのでしょうか
AのBに対する甲不動産の所有権確認訴訟係属中、BのAに対する甲不動産の所有権確認訴訟が提起された場合、
二重起訴の禁止に触れないというのが通説なようですが、どうもよく分かりません
一物一権主義に反する矛盾判決が出るような

517 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 19:34:13 ID:???
>>516
触れるのが通説だったはず

518 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 19:39:40 ID:???
藤田先生の教科書には触れないとの記述があるのですが、学説は触れると解する立場が多いのでしょうか
ついこの間まで裁判官だった人なので判例の立場に近く、これが通説かと思いました

519 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 20:07:11 ID:???
重複訴訟を訴訟物の同一性に限るとすれば,
訴訟物は別だから,重複訴訟にはあたらない。
訴訟物の同一性を越えて,重複訴訟を肯定するのであれば,
この事例も重複訴訟に当たりうる。

最近は後者が通説的だと思うけどねぇ。

520 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 20:24:04 ID:arAs3Cqc
触れないとする見解は、職権で併合することができるからじゃないかな。
Aに所有権がないという判断から、Bに所有権があるという判断に結びつく
わけでもないしね。

521 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 20:35:56 ID:???
>>504

いわんとすることは分かったけどさ、一番重要なことが書かれてないぞ。

すなわち、そもそもそう考える根拠はなにかね?

522 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 20:41:36 ID:???
二重起訴に触れないとした場合どっちも認容判決が出たら矛盾判決じゃんね
後訴が優先するから確定したら再審で争うことになるんだっけ
そんなことが許されて良いのか

523 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 20:48:56 ID:???
そんなもん。
厳密に言えば,判決は同時に出るわけじゃないだろうし,
既判力によって、矛盾判決は回避できる。
無論既判力は職権探知だから,当事者が判決を裁判所に出す必要も無い。

524 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 20:50:30 ID:???
>>522
触れないとした場合は併合させるんじゃなかったっけ?
あとは停止とか

525 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 20:53:45 ID:???
>>522
後訴優先なの?

まず前訴に既判力が発生して、
後訴は既判力違反で違法(再審事由)かと思ってた。

526 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 20:56:48 ID:???
>後で確定した判決は、再審の訴えにより取り消されるべきである。しかし、再審の訴えにより取り消されるまでは、後で確定した判決が先に確定した判決に優先するという原則が解釈により採用されている。
http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/lawsuit2.html#6

527 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 20:58:56 ID:???
裁判所の係属事件ってオンラインで即照会できたりすんのかね
じゃないと重複しまくりじゃん

528 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 21:05:59 ID:???
>>519
この場合の訴訟物ってそれぞれ何?

529 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 21:09:24 ID:???
>>528
Aの甲に対する所有権と,Bの甲に対する所有権

530 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 21:09:51 ID:???
>>527
被告が文句言うからすぐわかるだろ

531 :525:2008/05/24(土) 21:49:18 ID:???
>>526
thx

532 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 22:16:32 ID:???
>>529
例えば,「Aの甲に対する所有権」なんて譲渡できないよね。
実体法上の権利としては「甲の所有権」=訴訟物では?

誰か,重点講義(上)62頁のあたりを解説してくれまいか。

533 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 22:21:15 ID:???
民訴お願いします。

建物買取請求は前訴で主張することが期待できないとして、
例外的に遮断されないとしますよね。

だけど、そもそも前訴の既判力は建物明渡し請求権の存在について
生じますが、買取請求権はそれに矛盾しないので、既判力に抵触の
問題は生じないような気がするのですが、
どなたかお願いします。


534 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 22:23:06 ID:???
>>533
借地契約だから既判力は建物収去土地明渡請求権について生じる。

535 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 22:31:11 ID:???
>>534
なるほど!建物収去土地明渡請求権と建物買取請求権なら
矛盾しそうですね。
ありがとうございます。

すみませんがもうひとついいでしょうか。
訴訟上の形成権で、訴訟上却下された場合でも実体法上は効果が残る、
とうのが通説だと思いますが、遮断されないなら残らなくてもいいような気が
するのですが、どこに実益があるのでしょうか。

536 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 22:37:26 ID:???
>>535

>訴訟上の形成権で、訴訟上却下された場合でも実体法上は効果が残る、
>とうのが通説だと思いますが、

そうかな?むしろ今は新併存説あるいは両性説みたいに訴訟上効力を生じなければ
原則として実体法上も効力を生じないという見解の方が有力では?

537 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 22:42:57 ID:???
新併存説でも原則は実体法上の効果が残るだろ。

538 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 22:44:49 ID:???
やはり訴訟行為説がベスト
シンプルイズベスト

539 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 22:44:57 ID:???
>>537
それは旧併存説。

540 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 22:50:33 ID:???
535です。
すみません。説の名前はわかりませんが、
建物買取請求の場合は当事者の合理的意思により、実体法上の効果は残るけど、
相殺の抗弁は残らない、という説が通説かと思ったのですが。。

541 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 22:51:54 ID:???
>>533
土地所有権に基づき建物収去土地明渡しを求める場合の訴訟物は
所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権(旧1個説)。

→判決主文に建物収去が加えられるのは,土地明渡しの債務名義だけでは
別個の不動産である地上建物の収去執行ができないという執行法上の
制約による。

→判決主文の建物収去部分は訴訟物に関する本案判決ではない。

→基準時後に建物買取請求権を行使して,建物収去が認められるための要件である
前訴被告の建物所有を否定し(前訴原告に移転),請求異議の訴えを提起することは
既判力に抵触しない。

この流れではダメかな。旧1個説を前提とするとこれでいいような気がするのだが。




542 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 22:52:38 ID:???
>>535
ん、前訴は建物収去土地明渡請求権ないし建物明渡請求権っしょ
んで、建物買取は、同時履行の抗弁ないし留置権の抗弁として働く

だから、前訴の基準時前の事由で、前訴の既判力と矛盾する攻撃防御
として遮断されることになる

543 :542:2008/05/24(土) 22:56:19 ID:???
>>541
建物週去土地明渡請求権の場合でも、
建物買取請求権の行使によって、土地明渡しと売買代金の支払いが
同時履行になるってのが判例でしょ

建物買取によって、売買契約が成立するから、同時履行は
売買代金と建物引渡しだけのはずだけど、土地明渡しとも同時履行になる
だから前訴の、土地明渡請求が存在するという既判力を
攻撃する基準時前の事由として本来は遮断される

そんでまぁあとは、請求権自体〜、別個の〜っていういつもの流れ

544 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 23:05:05 ID:???
>>542
既判力の遮断効っていうのは基準時前の事由をもちだして、基準時の判断と矛盾する主張
をしてはいけないっていうものですよね。
建物買取請求はは基準時の判断(土地明渡し請求権)を認めた上での抗弁なので、
同時履行になるとしても矛盾しないのでは、と思ったのですが、
同時履行の抗弁というのは遮断されるんですね。

545 :542:2008/05/24(土) 23:15:55 ID:???
>>544
ん、つか、基準時前のもんで抗弁になるもんは全部遮断されるのが基本
んで、全部遮断されるのが基本だけど、相殺と建物買取は
例の請求権自体に〜って話にもってく

同時履行の抗弁が特殊で遮断されないって話は聞いたことないなぁ

それに、相手の主張を認めた上で、っていうのなら
抗弁ってのは相手の主張する事実と両立する事実で訴訟物に
対する権利障害をいうもんだから抗弁ってのは基本的に相手の請求原因を
認めるもんだと思うよ

もし同時履行の抗弁は特殊で遮断されないってる学者の人が
居たら俺の知識不足だわ。居たらごめん

546 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 23:24:38 ID:???
>>542
相殺の抗弁は抗弁が認められると、請求権自体が不存在になるけど、
建物買取請求が認められても、明渡し請求は不存在にはならないなあ、
と思っていたのですが、
相殺の抗弁も原告の請求権を認めた上での抗弁ですよね。
そう考えると納得できる気がします。
ありがとです。

547 :541:2008/05/24(土) 23:35:57 ID:???
>>546
ちょっと考え方が違うような。。

伊藤眞・民事訴訟法[第3版]472頁では,
「相殺の主張は,訴訟物ため受働債権が基準時において存在し,
その後の相殺の意思表示によって遡及的に消滅することを内容とするものであり,
既判力ある判断と論理的に矛盾するものではない」となってる。

474頁以下あたりも参考にしてみて(第3版補訂版でなくてすまない)。

548 :542:2008/05/24(土) 23:37:11 ID:???
>>546
同時履行の抗弁認められると、引換給付になるから
質的な一部認容になるから、一部について請求権が
認められなくなることになるからね

そう考えると、請求権の存在を争う抗弁であるってのが
分かるんじゃないかな

まぁお互いこれからも頑張りましょう

549 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 23:37:31 ID:???
>>547
この論点について伊藤眞説は建物買取請求権を認める結論は同じだけど
理由付けが通説とは異なっているので注意が必要。


550 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 23:50:45 ID:???
>>542
質的一部認容ですか。
それだとすごくしっくりきます!
さんきゅうです。

551 :氏名黙秘:2008/05/24(土) 23:51:52 ID:???
>>541
伊藤眞民訴では、そもそも既判力に抵触しない、ということですか。
本屋で読んでみます。難しそうだけど。。
ありがとうございます!

552 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 02:44:00 ID:???
「より制限的でない他の選び得る手段」の基準と「LRA」の基準は同義ですよね?

芦部先生の本で公務員の労働基本権と政治活動の自由の部分で使い分けられてるんですが意味はあるんですか?

553 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 03:44:43 ID:???
>>552
同義でしょう。
その使い分けに深い意味はないとおもうけど、もともとLRAといえば精神的自由権に適用される理論だからかね。

554 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 09:23:33 ID:???
LRAの基準と比例原則は、立証責任の点を除いて、同義ですよね?

重要な精神的自由権に使われる基準と任意捜査から守られる法益を似た基準で処理していいんですか?

555 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 09:45:53 ID:???
>LRAの基準と比例原則は、立証責任の点を除いて、同義ですよね?
え・・・全く別です。

556 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 09:52:27 ID:???
>>555
LRAの基準は、より制限的でない他の手段がないならOK、ですよね
比例原則は、目的達成のための必要最小限の手段をとれ、ですよね
目的達成のための必要最小限でない=より制限的でない他の手段がある、とは言えませんか?

557 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 11:51:13 ID:???
>>556
実質的に同内容。
でも場面によって違う言い方をするのが公法の世界。
めんどいよな。

558 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 12:26:28 ID:???
作為が容易で、かつ、作為があればXの救命が確実であった場合
1.甲乙両名に意思の連絡はなく
2.甲乙いずれか一方でも救命可能であって
3.現場には甲と乙しかいない状況で
4.甲乙いずれもそのことを認識していたのに
5.不作為によりXを死亡させた
この場合の甲乙両名の罪責ってどうなるのでしょうか。

別に実力を試そうとするクイズとかじゃなく、片面的共同正犯と、不作為による共同正犯と、不作為による同時犯(?)との関係がごっちゃになってるので上手く整理できて説明してくれる人お願いします

559 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 12:26:52 ID:???
ツンデレ復帰

560 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 12:35:07 ID:???


561 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 12:50:17 ID:???
>>557
そこで聞きたいんですよ
任意捜査って被侵害法益が小さい場合もあるじゃないですか
精神的自由権って重要じゃないですか
権利の重大性が全く異なるのに、似たような基準を使っていーのかなって
違和感を感じます

562 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 12:58:17 ID:???
LRAは中間審査基準とも言われるように厳格性の程度から言えばそこまで高いわけではない

563 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 13:15:09 ID:???
>>558
通説からは、排他的支配の設定がないから無罪。

564 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 13:25:03 ID:???
>>562
文章が短くてカキコの解釈しなければなりませんが、
精神的自由権は学者が言うほど重要じゃないってことでいいですか?
それとも権利の重要性に応じて基準の厳格度を変える、それは違うということですか?

565 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 13:33:23 ID:???
>>564
LRAの基準はアメリカの判例法理で表現の自由の「手段規制」の合憲性審査に使われる基準。
それに対し、「内容規制」の場合は明白且つ現在の基準等の厳格審査基準が使われる。
厳格審査基準と比べれば、LRAは比較的厳格性が緩和されているので中間審査基準と呼ばれたりする。
精神的自由だからLRA、といったような大雑把な使い分けではない。

566 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 13:55:31 ID:???
>>565
話がかみ合ってない気がしますが・・・
質問を整理しますと
@違憲審査基準は権利の性質に応じて厳格⇔緩和を変える
A精神的自由は重要であるから、厳格な基準
B精神的自由たる表現の自由も重要だから、厳格な基準
C表現の自由には厳格な基準たるLRA
DしかしLRAと比例原則は類似
E比例原則は刑事訴訟法の任意捜査の適法性審査についても使われる
 そして任意捜査においては、被侵害法益は様々であり、軽微な法益が侵害される場合もある

ここでCとEが矛盾するのではないかと
仮にCが誤りでLRAは厳格ではないとするならば、BとCが矛盾するのではないかと
そう思うわけです
でもそのように考える文献はないわけで僕の理解が誤っているのだろうと
そこを的確に突っ込んでいただきたいと

>>555>>556>>557でDの部分は誤りではないだろう
その他はどうなのかな?そう考えます

567 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 14:08:21 ID:???
>>566

> E比例原則は刑事訴訟法の任意捜査の適法性審査についても使われる
>  そして任意捜査においては、被侵害法益は様々であり、軽微な法益が侵害される場合もある

だから、任意捜査の適法性の判断では、具体的状況のもとで相当と認められることも要求されている。
少なくとも比例原則「だけ」では判断してないから、LRAが適用される場合と単純に比較して矛盾してるとはいえないのでは。

568 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 14:45:57 ID:???
ウイリアムテルみたいに、生命侵害の危険性を認識しつつも頭の上の林檎を狙って矢を射った場合は殺人未遂?
認容説に立てば故意がないから不可罰?

569 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 14:50:11 ID:???
別の学者が別の法領域で主張する学説を比べて一緒だの矛盾するだの論じてどうすんだよ
判断手法が似てるだけで判断の対象や判断の基礎となるものは別なんだから

570 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 14:58:48 ID:???
>>568
説によるし、その人の腕前にもよる。

571 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 15:00:08 ID:???
馬鹿ゴミは黙っててねwww

572 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 15:03:32 ID:???
>>569
比例原則は公法学の各法領域に共通する原則ということらしいですよ
憲法13条からも比例原則を導き出せるようです
人格的利益説では拾えなかった権利の違憲審査基準として使えますよね

573 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 15:05:24 ID:???
>>568
さぁ
後段はおk、深バツ

574 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 15:26:26 ID:???
>>572
そりゃ一般条項なんだから当然妥当するだろ
権利の濫用は之を許さずってのと一緒
その発現形態は各法領域ごとに違って当然だし、ましてや主張してる人がちがうのに矛盾してるとかしてないとかいう議論がナンセンス

575 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 15:29:30 ID:???
>>572
横レス

まず必要最小限というのは必ずしも精神的自由とのみ結びつくものではなく、
いわゆる消極目的規制(ないし内在的制約)との関連で言われるものと思う。
で、違憲審査基準というのは、厳格か緩やかかという枠組みだけじゃなく、状
況に見合った適切なモノを選ぶ必要が有る。LRAというのもその観点から選ばれ
うる基準なわけで特に表現内容規制じゃなく表現の時・場所・方法に関する規
制について適切に機能するだろうと言われているわけね。決して必要最小限→
LRAと直結するようなもんじゃないと思う。

さらに、比例原則は違憲審査基準に言う必要最小限とはちょっとニュアンスの
違うものではないかと。この辺はよー知らんけど、「現場において刻々と変化
する必要性の程度に応じてなし得る行為も変わってくるよ」みたいな含みが有
るんでない?




576 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 15:32:22 ID:???

ここの公法系の質問で有益なの見たことないな。


577 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 15:37:22 ID:???
公法でも行政法なら

578 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 15:41:22 ID:???

あーそうだね。憲法の質問してる人には悪いけど学者でも目指してるのって感じのが多い。


579 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 15:49:48 ID:???
学問的に有益な質問なら問題ないじゃん
司法試験は法解釈学の試験なんだから
高度すぎて試験範囲外という質問なら、答える側にも調べたり考えたりすることで有益
見当違いの自分理論を振りかざしてどうですかというのが厄介
でも、その質問のどこが見当違いなのかを抽出する作業はある種の訓練にはなる

580 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 15:53:32 ID:???
>>578
学説よりも判例を学べってこと?

581 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 16:28:18 ID:???
>>580
学説でも良いと思うよ。
その学説から、実際の紛争(訴訟)でどういう主張ができるかとかね。
ただ、紛争を離れて抽象的に理論を追求してもどうかなと。
そういう難しい議論が2ちゃんでできるとも思えないし。

上の質問でいえば、それぞれの基準がある事案で適用できるかを学べばよくて、
抽象的に2つの基準を比較してどうだ、とかあんまり意味ないと思う。

582 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 16:34:08 ID:???
どなた様か>>515お願いします。

583 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 16:51:33 ID:???
>>515
> しかし、「レギュラー満タンお願いします」「はい、かしこまりましたー」
> という申込みと承諾の合致で売買契約は成立しているのだから、
> その時点で所有権は買主に移転したと考えられます。
刑法上は、所有権はまだ移転していないとするのも可能じゃねーの?合理的な
説明ができれば、民法上の判断と完全に重ならなくても良いという立論は可能
でしょ。金銭の占有移転と所有権の帰趨みたいに。

「この種の取引では、要保護性の観点から現にその場で代金が支払われるまで
は、少なくとも刑法上は物の所有権は売主に留保されており、なお違法な侵害
に対して保護に値する物と解するのが妥当であり〜」みたいな感じか。こんな
んでも一応評価はされるのでは?

しかし、まあ、この事例では3の処理が適当かもね。


584 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 17:18:22 ID:???
おk

585 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 18:58:40 ID:???
刑訴法の質問です。
(身体を拘束して行う)取調べ目的での逮捕は認められない、
というのは、学説・実務・裁判例等が一致して認める当然の前提なのでしょうか?
それとも、取調べ目的での逮捕を認めてもよい、
という見解もあるのでしょうか?

自分は、勾留については、取調べの必要性が勾留要件として挙げられていないため、
取調べ目的での勾留が認められないことは当然の前提としてよいと思うのですが、
逮捕については、199条1項ただし書きがあるため、
取調べ目的での逮捕を認める見解があってもよいと思いました。

もちろん、取調べ目的での逮捕を認めてもその後の勾留は取調べ目的ではできませんが、
(取調べ目的での)逮捕後、取調べを経て、
勾留をする(その場合は他の要件を満たす必要がある)か起訴をするかを決定することもあると思われ、
その決定のために最大72時間という限度で取調べ目的の逮捕を認めることも
やぶさかではないような気もします。

実務家の見解に触れる機会があまりないため、
ご存知の方がいらっしゃいましたら、ご回答いただけるとありがたいです。

586 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:10:02 ID:???
未修一年目の者です

主物と従物の関係です。
A→Bというレストラン売却に際して厨房設備が第三者Cの者であった場合
現実の引渡しがあればBが厨房設備を即時取得するというのはわかるんですが、
契約完了後、まだ引渡しが終わってない場合、どうやって答案構成をすればいいのでしょうか?

Cの物としてC(あるいはAが)厨房設備を回収できるのか、従物は主物の処分に従うため引渡しが完了していないだけで
結果的には厨房設備はBの物になるんでしょうか。

587 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:10:19 ID:???
現行法は起訴前の身柄拘束期間に捜査(被疑者に対する取調べも含む)を行うことを予定している、との理解が有力。
百選19の解説参照。

588 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:13:57 ID:???
>>586
主物の処分に従う従物は、主物所有者の所有にかかるモノであることが必要と
するのが通説。

なので、Bは厨房設備の所有権を取得しないのが原則。


589 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:18:10 ID:???
売買契約に基づく売買目的物引渡請求訴訟で、被告が売買代金が500万じゃなくて1000万だって主張するのは抗弁じゃなくて否認ですよね

590 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:20:51 ID:???
>>589
うん。

591 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:26:09 ID:???
じゃあ引換給付判決で700万と引換に目的物を引き渡せっていう引換給付判決は246違反ですよね
百選に載ってる立ち退き料の増額の場合とちがって代金額の決定は非訟的な要素は皆無だし

592 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:27:42 ID:???
>>588
そうなのか、そっちが通説か
内田民法1P350に
「他人の物であれ、主物の経済的効用を増加させるために従物として用いられる場合には従物として扱って良いと思われる。」
とあったので、それに引っ張られてた。

授業のレジュメにも内田説が「多数説」で
588さんの考え方を「かつての通説」って書いてあるんだよなぁ

何にせよ有り難う


593 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:30:06 ID:???
>>591
どういう事案を想定してんの?

594 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:33:07 ID:???
>>593
>売買契約に基づく売買目的物引渡請求訴訟で、被告が売買代金が500万じゃなくて1000万だって主張

595 :585:2008/05/25(日) 19:34:06 ID:???
>>587
その理解は、取調べ目的での逮捕も許容していると考えられますか?

596 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:35:25 ID:???
>>585
そういう見解があるか
となると、すべての見解を知るわけではないですから回答できませんが
基本的に、実務では「取調べ目的のみで逮捕することはできない」と考えてます。

なお、逮捕後、取調べを経て、勾留請求するのか
起訴をするかを決定することはありえない。
起訴するということは、決裁官のハンコをもらうということであり
逮捕後、引致場所に引致して、取り調べて調書にして、資料を整理し、
チェックし、決裁に回し、ハンコを貰い裁判所に起訴状を送り込むことを、
72時間で行うことは、不可能です。

やるならば、任意で事情を聞き、在宅で起訴するか
勾留するかのどちらかです。

597 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:46:57 ID:???
>>596
それは批判になってないだろう。
72時間で取調べを完了して(まあ現実にはそれ自体難しいが)
勾留中に決裁資料を作成すればいいだろう。

598 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:53:56 ID:???
>>597
>>585のような中途半端な見解を取るなら
通常は「逮捕・勾留に取り調べ目的が含まれる」と主張するだろうね。
72時間で取り調べを完了させ、勾留中に決裁資料を作成するなんてことをするくらいなら
勾留期間中に取り調べを完了させ、決裁資料を作成する、という手順を踏むだろうし。

仮に、>>585のような主張をするならば、その実益は
勾留要件を欠く場合に、逮捕後取調べをして
勾留のための資料を集めて、勾留請求をする、ということだろう。
でも、現実的じゃない手法だとおもうよ

599 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 19:57:08 ID:???
明らかに逮捕の必要がないと認めるとき(199U)の「逮捕の必要」に取り調べの必要性が含まれるってこと?

600 :585:2008/05/25(日) 20:12:22 ID:???
>>596
確かに、実際にはそういうことはないと思いますが、あくまで机上の理論としてお願いします。
前提として聞かれたりとか、そこから派生していく問題点とかもあると思いますので。
ちなみに、自分は、ある程度起訴しうる資料があるけど、
一度被疑者に話を聞いておきたいと思ったが、被疑者がどうしても応じてくれないという場合に、
慎重を期すため、一度逮捕をかましてから起訴するというのもありかと思いました。

あと今更思ったのですが、
逮捕・勾留では目的を限定していませんから、普通に考えたら、
取調べをしたいがために逮捕・勾留をすることも、要件を満たしている限りでは許されますよね?
取調べ目的での逮捕・勾留を許されないとする見解は、
逮捕・勾留の要件を満たしていても、その目的がもっぱら取調べ目的にあれば、
逮捕・勾留は認められない(cf. 別件逮捕における本件基準説)と考えるんでしょうか?
ちょっとありえない見解だと思うんですが。

>>598
勾留要件を満たしているか微妙なときに、一度被疑者の話を聞いておきたいというのは、
あってもしかるべきかな、と思いました。

>>599
最初は、取調べ目的があれば、罪障隠滅・逃亡のおそれが明らかにないときでも逮捕可とも考えたのですが、
規則も踏まえた条文解釈上、それは取りえないことがわかりました。
(規則143条の3で、<逃亡のおそれ+罪障隠滅のおそれがない場合>等のときは、逮捕不可としており、
これをどう解釈しても、逃亡のおそれ及び罪障隠滅のおそれがない場合でも逮捕できる場合がある、
と読むことはできないため)
だから、取調べ目的での逮捕を認めるからといって、
逃亡のおそれ+罪障隠滅のおそれがない場合にまで逮捕を認めるという意味ではないです。

あまり実益のある議論ではないかもしれませんが、
「取調べ目的での逮捕を認めることになって妥当ではない。」という記述が散見されるので、
この記述の正当性を確認したいのです。

601 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 20:25:15 ID:???
批判の対象たる「取調べ目的での逮捕」って逃亡のおそれ及び罪障隠滅のおそれがないのに取り調べ目的のみで逮捕することでしょ。
川出先生のように正面から身柄拘束中の捜査を正当化する立場では逮捕勾留の要件を満たすかぎり取り調べが出来るのは当然。

602 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 20:28:36 ID:???
>>600
最初の質問は「という見解はあるのでしょうか」というのだから
机上の議論や理屈の問題ではなく、
そのような見解の存在の有無を質問したと捉えたのだが、違うの?
そしてわざわざ「実務家」を指定したのだから
「こんなこともあるのでは」という提案ではなく
現実として、どのような運用がされているか、実務家がどう考えているか
を質問していたと思うのだが
>>600になると、そこから離れて
「自分の見解の正当性の有無」
「条文解釈の限界」を聞いているよね。

>あまり実益のある議論ではないかもしれませんが、
>「取調べ目的での逮捕を認めることになって妥当ではない。」という記述が散見されるので、
>この記述の正当性を確認したいのです。
だけを読むと、もう「解釈の限界」だけを聞いていると考えていいよね。


ところで、基本中の基本
勾留では第60条の「左の各号の一」を見落とし
第207条における「裁判所又は裁判官」とは「60条」のそれを意味するのだから
勾留においては取り調べ目的での身柄拘束は許されないという見解(通説)を
君は知らないのかな?

また、逃亡のおそれ、罪証隠滅の恐れがない場合まで逮捕を認めるという意味ではないというのはどういう意味?
君の主張は「逃亡の恐れ、罪証隠滅の恐れがなくとも、取調べの必要性があれば逮捕の必要性が認められる」
という見解だと思うだが。

603 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 20:34:11 ID:???
>>600はもしかして
「逮捕・勾留において、取調べの必要性を勾留の目的に含ませることは出来るのか」
という質問ならば、できるという見解は、捜査側においては出来て当然です
という回答かな。

その場合、勾留では取り調べの目的は含まれないが、逮捕では含まれる
なんていう中途半端な見解はありません。


604 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 20:41:36 ID:???
>>601
>批判の対象たる「取調べ目的での逮捕」って逃亡のおそれ及び罪障隠滅のおそれがないのに取り調べ目的のみで逮捕することでしょ。
そうなんですか。それは当然に無理ですね。

>>602
確かに、当初眼目から逸脱しておりました。申し訳ありません。
逮捕の目的に取調べを含める見解があるか、という中で、
こういう風に考えたら可能だけど、そういう風に考える見解はないのでしょうか?
と筆を進めたつもりなのですが、少なからず強引になってしまったようです。

自分があげたように考えてなくても、実務家の見解も踏まえて、
「取調べ目的での逮捕を認めることになって妥当ではない。」
というのが、所与の前提としてあるものではなく、ある学説の立場に過ぎない、
ということがわかれば、当初の目的は達成です。

>また、逃亡のおそれ、罪証隠滅の恐れがない場合まで逮捕を認めるという意味ではないというのはどういう意味?
わかりにくくてすみません。

抽象的に、取調べの必要性があれば逮捕目的が認められる、という見解を主張するのは可能なのですが、
規則143条の3は「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない等明らかに逮捕の必要がないと認めるとき」
に逮捕状の請求を却下すべきとしており、
この条文による限り、「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ罪証を隠滅する虞がない」ときに、
逮捕状の請求を却下しなくてもよいということは、考えられないと思ったのです。
「Aの場合等、××のとき」という要件が設定されている場合に、
Aの要件を満たすのに、××ではない、として要件を充足しない、と考えることはできないですよね?

605 :585:2008/05/25(日) 20:43:06 ID:???
>>604は585です。

>>603
>その場合、勾留では取り調べの目的は含まれないが、逮捕では含まれる
>なんていう中途半端な見解はありません。
ですね。途中で気づきました。ご指摘ありがとうございます。

606 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 20:44:12 ID:???
新司法試験の勉強法をアドバイスしてください。
前提1、ロー外で仕事もってるんで勉強時間はあまりとれません。
前提2、中位ローの完全なる未収1年目です。
ネタではないです。無理とか撤退とかはなしで。
インプットは今のところこのように考えています。

憲法:芦部と百選読む(繰り返し)
行政法:??まだ見当つきません。
民法:内田と百選読む
民事訴訟法:総研?
商法:C-BOOK
刑法:西田、百選、西田の判例集読む
刑事訴訟法:総研?

インプットへのアドバイス、アウトプットへのアドバイスお願いします。

607 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 20:51:22 ID:???
>>606
試験問題を離れてのインプットは見当違いのものになりがち
プレテスト及び本試験三ヶ年分の択一はやってみた?
問題集も出てるからどんどん演習して、何を理解し暗記すべきかを把握しつつインプットするべき

608 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 20:54:11 ID:???
>>604>>585
なお、老婆心から言うと
「こういう風に考えることも不可能じゃないはず」
という疑問は持たない方が良い。
「みんなはどのように考えてるか」を勉強し
「何でそう考えるか」を理解すべき。

規則143条の3に言及している(ただ、非常に読みにくくて、意味はつかめない)けど、
その条文は何で設けられたか知ってるかな?
逮捕の必要性の有無について、裁判官が審理することができるのか、という議論がかつてあり
そこで、裁判官に逮捕の必要性について審理し、それを理由に却下もできる根拠、ということで設けられたもの。
そして、なによりも、条文においては「等」があることに着目して欲しい。

ここまで言えば、君の「独特の議論」が試験において有害なのはわかってもらえると思うけど

609 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 20:55:15 ID:???
>>608
おまえは1人で伊藤塾にでも行ってろ。
おまえの持論を他人に押しつけるな。

610 :606:2008/05/25(日) 20:57:16 ID:???
>>607
確かにそうですね。
論文は見たんですが択一は見ていませんでしたのでこちらも見てみます。
皆様引き続き>>606へのアドバイスよろしくお願いいたします。

611 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 20:59:06 ID:???
傾聴に値する意見じゃーん
でも理論的に成り立ちうる解釈を有害と切って捨てる態度は法律家として如何なものかとは思うけどー

612 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:05:42 ID:???
>>611
理論的に成り立ちうる解釈なのに、現実には主張されて無い場合
それには大抵きちんとした理由がある。
実は>>585は、「きちんとした理由」を知りたくて
質問したのだと思う。

ただ、受験生がそういうことをするのは無益で、かつ、有害だと思う。
何しろ時間が足りない。どうしても疑問に思うなら、2chではなく
教授等に聞くべきだと思う。

理論的に成り立ちうる解釈をするのは、実務家になってからでも遅くない。


613 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:06:53 ID:???
>>612
受験時代に時間足りないやつが、実務家になって時間足りるわけない。
お前法曹に向いてないからあきらめた方がいいよ。

614 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:08:25 ID:???
民法の質問です。

意思表示における動機と内心的効果意思の違いがイメージしにくいです…

動機から始まって表示されるまでの流れでよい具体例がありましたら教えていただけますか?

615 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:10:31 ID:???
昔の偉い人は言いました,「馬鹿の考え休むに似たり」と。

理論研究をするのは学者になってからにしましょう。
実益のない議論をしても,時間の無駄です。

616 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:16:41 ID:???
>>613
とはいえ、既になってしまったからなあ、、
自分も一時期、「本に書いてないけど、こういう風に考えられるはず!」
と考えて、結局それは「浅学ゆえの独りよがり」と気づかされた経験があるから
その経験も踏まえてアドバイスしているのだがなあ。

もっというと、独自の解釈をするには、何10年もかけて法律を勉強し続けて初めて可能になると思う。
受験生程度の知識でやろうなんて、、甘すぎる。

617 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:19:22 ID:???
>>613
別にひとりで考えるのはいいと思うが、ここは司法板だからなぁ。
受験に関係ないとこまでビシッとした答えなんて期待できないわけで。
合格者の方かな?実務でがんばってね。

618 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:21:15 ID:???
>>616
だから低レベルな実務家にしかなれないんだよ。

619 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:24:37 ID:???
>>614
契約を念頭に置いてみよう。
諾成契約の場合、意思表示の合致により、一定の効果が生ずるよね。
「どのような効果を欲するか」が効果意思。
「リンゴを100個、1000円で買う」とかね。この場合、それに見合った契約上の効果が生ずる。
(合致してないとダメだけど)

んで、以上に対して「美味しそうだから」とか、「今腹減ってるから」ってのは、
「リンゴを100個、1000円で買う」という効果意思を持つに至った過程に過ぎない。
これが「動機」ね。


620 :614:2008/05/25(日) 21:29:01 ID:???
>>619
すごくわかりやすい例をありがとうございました。

おかげで、95条の「動機の錯誤」の論点理解度があがりました。

621 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:32:16 ID:???
>>618
????

622 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:33:08 ID:???
>>621

>とはいえ、既になってしまったからなあ、、

ってことだから実務家なんだよ。

623 :585:2008/05/25(日) 21:35:37 ID:???
どうやら自分のような考えはないっぽいですね。
ありがとうございました。

それと、お騒がせして申し訳ありませんでした。


代わりに種々貴重なご意見を拝聴いたしました。
考え込んでしまって直前期に時間を大幅にロスするのは自分の悪いクセです。

猛省いたします。

624 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:35:39 ID:???
合格者は、一番賢い不合格者よりも賢い。

625 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:37:06 ID:???
>>624
合格者が文句言ってるんだから何の問題もないだろ。

626 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:38:36 ID:???
馬鹿の考え休むに似たり

ってよく聞く(2ちゃんで)んだけど、辞書に載ってないんだよね。


造語?

627 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:40:18 ID:???
正式には、下手の考え休むに似たり

628 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:40:21 ID:???
「下手の考え休むに似たり」が正しい

629 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:44:54 ID:???
下手の考え休むに似たり に一致する日本語のページ 約 14,800 件中 1 - 50 件目 (0.11 秒)

馬鹿の考え休むに似たり に一致する日本語のページ 約 6,100 件中 1 - 50 件目 (0.13 秒)
バカの考え休むに似たり に一致する日本語のページ 約 10,700 件中 1 - 50 件目 (0.19 秒)
阿保の考え休むに似たり に一致する日本語のページ 1 件中 1 - 1 件目 (0.26 秒)
アホの考え休むに似たり に一致する日本語のページ 約 1,290 件中 1 - 50 件目 (0.28 秒)

誤用が多いな。

630 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:47:31 ID:???
逮捕の必要性(法199条2項)について定める刑訴規則143条の3は、
「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない等明らかに逮捕の必要がないと認めるとき」
は逮捕ができない旨を規定しているが、
この「等」についていかように解釈しても、「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」
場合が「明らかに逮捕の必要がないと認められるとき」に含まれることに争う余地はないから、
逃亡・罪証隠滅の虞がない場合に、取調の必要性のみを理由として逮捕が認められると解することはできない。


ってしたら、予備校バカにも通じるかな?

631 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:55:06 ID:???
>>630
うーんと、何を言ってるのかな。
「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」だけでなく
「等」ということから
他の理由、今回は「取調べをする必要がない」ことが
「明らかに逮捕の必要性がないとき」に含まれ
その結果、「逮捕の必要性」に「取調べの必要性」も含まれるという解することはできないの?
仮に出来ないというなら、わざわざ「等」を加える必要がない。
逃亡、罪証隠滅の恐れと並んで、取調べの必要性も、捜査の必要性から逮捕の理由になる。


こういったら予備校バカにも通じるかな。


632 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 21:59:56 ID:???
規則143の3は
<被疑者が逃亡する虞がなく>、かつ、<罪証を隠滅する虞がない等明らかに逮捕の必要がないと認めるとき>
なのか
<被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない>等明らかに逮捕の必要がないと認めるとき
なのかが解らなくなってきた・・・

633 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:07:50 ID:???
>>632
明らかに後者。
そこは悩むところではない。

634 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:11:17 ID:???
事務管理について質問です。

管理者が本人の名で法律行為をした場合、
無権代理となり、追認なき限り本人に効果帰属しないと判例は考えてますよね。

ここまでは教科書や問題集に載ってるから良いのですが…

追認が得られなかった場合、管理者は本人に対し、
702条2項により代弁済請求できると考えて良いのでしょうか?
無権代理とはいえ、「本人のために有益な債務を負担した」といえる、と自分は思うのですが、
どこにも書いてないので何故だろうと不安になりまして…

よろしくお願いします。

635 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:12:06 ID:???
刑法の入門でおすすめの本を教えて下さい
まだ民法しか勉強したことがありません

636 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:18:51 ID:???
>>634
それは構わない。もちろん要件を満たすことを前提にね。
どこにも書いてないのは、問題となる事案が異なるから。

代理になるか、という争いは、管理人が第三者からの請求に対し
代理を理由に拒めるのか(無権代理として拒めないのか)
管理人が本人に対して「あなたが契約当事者ですから」と主張できるかの問題だからね。

>>635
牧野先生

637 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:21:52 ID:???
>>636
ありがとうございます
下の名前も教えて下さい

638 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:22:00 ID:???
>>608
横レスすみません。

「きちんとした理由」を知れば、
自分が勉強中に抱いた疑問、それに基づく自分理論が解消し
「みんなはどのように考えてるか」「何でそう考えるか」を知ることができると思います。
自分理論が正しいからお前ら俺を論破してみろよ!とは考えてないはずです。

例えるならば、みんなが一本道を通って辿り着くであろう、理解というゴールがあります。
質問者は道からそれて、元の道に戻ろうとあがいている、それでこのスレに質問に来るのだと思います。

下手の考えに過ぎないでしょう。
たいがい面倒な質問で、回答者の方のお手を煩わすことも多いはずです。
ただそれを試験において有害と評価して否定すると、
「道からそれたのか。ふーん。馬鹿だな。一生迷ってろ。」そう言われる気がするでしょう。
道からそれたまま試験を受けて落ちる、そうしろ、と言われてると感じるのではないでしょうか。
文句を言うのはかまわないだろうけど、試験において有害、そこまでおっしゃるのはいかがなものか、そう思います。

639 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:23:03 ID:???
>>635
井田良『基礎から学ぶ刑事法』

640 :634:2008/05/25(日) 22:28:26 ID:???
>>636
なるほど、すっきりしました。

ありがとうございます!

641 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:31:27 ID:???
>>631
通じなかったみたいだな。。。orz

@「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」
→明らかに逮捕の必要性がない
→逮捕できない

A「取調べをする必要がない」
→明らかに逮捕の必要性がない
→逮捕できない


Q:「取調べをする必要」があり、「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」
に、「明らかに逮捕の必要性がない」と言えるか?

A:この場合、「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」とき
に当たるから、@より逮捕できない。


Q:「被疑者が逃亡する虞」があるが、「取調べをする必要がない」とき
に、「明らかに逮捕の必要性がない」と言えるか?

A:この場合、「取調べをする必要がない」とき
に当たるから、Aより逮捕できない



これでどうだ!?

642 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:46:28 ID:???
横レスだけど>>641
>>632-633によれば
逮捕の必要がない=「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」or「等」であり、
かりに「等」に取調べの必要が含まれるとしても、
「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」場合は逮捕の必要がない、といえそう。
ただ、逆をとると
逮捕の必要がある=「被疑者が逃亡する虞がある、または、罪証を隠滅する虞がある」and「等」となって
逃亡の虞や罪証隠滅の虞だけでは逮捕できなくなってしまいそう・・・?

あと、取り調べの必要がない→逮捕の必要がないってのは何故?


643 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:47:07 ID:???
>>639
ありがとうございます
明日にでも読んでみます
民法は民法案内という本を読んでいます

644 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:51:17 ID:???
>>642
前半は自己解決。逆をとるとnot「等」になるんだった・・・。

645 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:52:10 ID:???
>>642
たぶん、「等」に取調べの必要を入れたとしても…
って話をしてるんだと思う。

あとそれは逆じゃなく対偶な。結論はいいけど。

646 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:53:29 ID:???
あ、逆のところは自己解決してたんだ。
リロード忘れスマソ

647 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:53:34 ID:???
西田先生の実行の着手は判例と同じですか違いますか

648 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:56:28 ID:???
>>645
命題じゃないから逆でいいんじゃね

649 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 22:57:39 ID:???
>>647
違います

650 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 23:11:23 ID:???
ん?>>630って結局(論理的に)正しいの?

651 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 23:11:46 ID:???
判例は行為責任
西田は結果責任

652 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 23:17:34 ID:???
>>650
正しい。


653 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 23:34:02 ID:???
正しいけど、>>631みたいに通じないこともある。

ってのが正しい答え。

654 :氏名黙秘:2008/05/25(日) 23:49:41 ID:???
やっぱり適性試験って必要だなって思った

655 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 00:02:11 ID:???
>>654
うん
必要だ

                明らかに逮捕の必要がないと認めるとき=逮捕できない
                ↓                      ↓
被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない/等

被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない、ことは例示であり
被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない、
以外にも、明らかに逮捕の必要がないと認めるとき=逮捕できない、場合はあると認める余地がある

のにな

>>630
被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない、ことを限定列挙的に読んでいる

これでは

656 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 00:22:27 ID:???
こんなのがライバルだと思うと心安らぐな

657 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 00:26:51 ID:???
>>655
悪いことは言わない。もう一度足元から見直してみそ。

658 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 00:37:59 ID:???
これは>>630の説明にも問題があるんじゃまいか?
それとも理解できないやつがバカなのか?

659 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 01:06:36 ID:???
逮捕の必要性って消極的要件なんだけど?
湮滅とか逃亡とかのおそれがわかんなくても逮捕できるんだよ?
湮滅や逃亡のおそれがあってはじめて逮捕できるんじゃないの
そこを勘違いしてない?

660 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 01:22:11 ID:???
<被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない場合、他にどんな理由があろうとも、逮捕の理由がない>
これを言うなら、「等」は不要じゃん。
わざわざ「等」を付してあるのは全称命題じゃないって事だよ。
逃亡の虞があれば罪証隠滅の虞がなくても逮捕の理由がある
逃亡の虞がなくても罪証隠滅の虞があれば逮捕の理由がある
逃亡の虞がなくかつ罪証隠滅の虞がなくとも他にこれらいずれかと比肩すべき理由があれば逮捕の理由がある
逃亡の虞がなくかつ罪証隠滅の虞がなく加えてこれらいずれとも比肩すべき理由がない場合、逮捕の理由はない
だから630は間違ってるとおもいまっす

661 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 05:12:32 ID:???
「等」を付してるのは、むしろ非枚挙的全称命題で捉えるべきではない
という刑事政策的な要請があったからでしょうか。

662 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 05:25:53 ID:???
琴欧州 14勝(初優勝)
横ノ浜 13勝

当初は横ノ浜が勝ち星でリードしていたが
琴欧州が猛追して一気に大逆転優勝を収めた

663 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 07:00:18 ID:???
>>660
まじめに言ってる?

「この『等』は、逃亡又は罪障隠滅のおそれがないとはいえないけれども
諸般の状況からみて逮捕することが相当でない場合、例えば、犯罪が比較的軽微であり、
しかも被疑者が女性で乳飲み子を抱えているとか、学生で身柄拘束によって
試験が受けられなくなるというような場合を指すと考えられる」
(増補令状基本問題(上)110頁)

「逃亡の虞がない、かつ、罪障隠滅の虞がない」場合でなくても、
「明らかに逮捕の必要がないと認めるとき」はある。
だから「等」となってるんでしょ。

そんなに高度な論理問題?

664 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 07:54:06 ID:???
そういう言い回しで説明するから混乱するんだよ。
「・・等明らかに逮捕の必要がないと認めるとき」は、逮捕する必要が
ないから逮捕しないだけだよ。
ただ、これじゃ具体的にどういう場合?ってなるから、そのような諸般の
事情を例示してるだけだろう。

665 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 10:09:13 ID:???
で?

666 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 10:19:46 ID:???
みなさん刑法は判例で書いてますか学説で書いてますか
うちのローは結果無価値なので判例と違って困ってます

667 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 10:22:10 ID:???
別に判例と違ってもいいじゃん。何を困ってるの?

668 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 10:31:33 ID:???
>>663
引用された解釈は、比例原則の見地から文理解釈を修正してるじゃん
‘必要であっても相当でないときは「必要がない」場合に含ましめるべき’
という趣旨
その結論は刑訴法の解釈としては賛成
でも上の方でやってる議論って文理として成り立ちうるかってことでしょう
文理解釈のレベルで「必要があっても必要じゃない場合がある」というふうに「必要」の意味を便宜的に使い分けられたら参っちゃいますよ

あくまで文理のレベルでは
必要がない場合は逮捕できない⇔必要があれば逮捕できる

ちなみに僕は660から参加した横レスの野次馬です

669 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 10:42:17 ID:???
>あくまで文理のレベルでは
>必要がない場合は逮捕できない⇔必要があれば逮捕できる

これはどういう意味?

670 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 10:43:47 ID:???
>>659を嫁

671 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 10:44:18 ID:???
>>670>>668宛ね

672 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 11:00:28 ID:???
逮捕の必要性の欠缺が逮捕状請求の却下理由なんだから逮捕の必要性は実体的な要件でしょう。
もっとも
必要がない場合は逮捕できない⇔必要があれば逮捕できる
ってのは言葉足らずですね
「その他の要件(逮捕の理由)を満たしたことを前提に」を付け加えて読んで下さい

673 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 11:04:18 ID:???
>>660は、

> 逃亡の虞があれば罪証隠滅の虞がなくても逮捕の理由がある
> 逃亡の虞がなくても罪証隠滅の虞があれば逮捕の理由がある
> 逃亡の虞がなくかつ罪証隠滅の虞がなくとも他にこれらいずれかと比肩すべき理由があれば逮捕の理由がある
> 逃亡の虞がなくかつ罪証隠滅の虞がなく加えてこれらいずれとも比肩すべき理由がない場合、逮捕の理由はない

ここまではあってるんだが、

> だから630は間違ってるとおもいまっす

ここに論理の飛躍があるな。

674 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 11:14:01 ID:???
>>672
「必要がない場合」は逮捕できない。
「必要がある場合」は逮捕できる。

それぞれの「必要」について検討すべし。

「逃亡の虞がなく、かつ、罪障隠滅の虞がない場合」が「必要がない場合」に含まれる
ことについては異論はないよね?

じゃあ、「逃亡の虞がある」もしくは「罪障隠滅の虞がある」場合には、
直ちに逮捕の「必要がある場合」と言えるか?
答えは、否、だ。
なぜなら「等」としており、「逃亡の虞がなく、かつ、罪障隠滅の虞がない場合」でも、
逮捕の「必要がある場合」があることを示しているからだ。

だから、逃亡・罪障隠滅の虞がない場合は、「必要がない場合」に該当するが、
逃亡・罪障隠滅の虞がある場合でも、必ずしも「必要がある場合」とはいえない。

まあ、ここまではわかってることだろう。

で、>>660氏は、>>630のどこが間違ってると思ってるんだ?

675 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 11:16:40 ID:???
>>673
話の流れからいって>>630を書いた人は>>641ですよね
そうするとやはり論理の破綻があると思いますよ

676 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 11:48:07 ID:???
互いに「おまいは論理の飛躍・破綻があるぜ。ワロスww」とか言いあってても話はすすまねーぜ。ワロスww

677 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 11:48:57 ID:???
もう>>630はどうでもいいから、次の質問は無いのか?

>>666
判例は行為無価値でも、結果無価値でもない。
事件解決に必要な限度で法解釈をしているに過ぎないよ。
俺は結果無価値(堀内)で、基本的に学説で書いている。


678 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 11:51:46 ID:???
>>674
199条2項ただし書によれば「逮捕理由の不存在」という要件をみたせば逮捕状請求の却下という効果が発生するわけです。
一方、規則144条の3の「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない等明らかに逮捕の必要がないと認めるとき」の部分は要件を定めたもので
「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」という要件を満たせば「明らかに逮捕の必要がなくなる」という効果が発生する(あるいは事実として擬制される)規定ではないでしょう。
そこに誤解があるんではないですかね

679 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 12:20:59 ID:???
>>678
確かに、「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」というのは、
「明らかに逮捕の必要がないと認めるとき」の例示の一つにすぎず、
直接的に要件効果の関係にたつものではない。
しかし、例示の一つとして挙げられているからには、
その「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」とき(=明らかに逮捕の必要がないと認めるとき)に、
逮捕状請求の却下という効果が発生するのは自明だと思ったのだが、違うのか?

要件を充足する場合の例示として挙げられている条件を満たしても、効果の発生が認められない場合があるのか?

それとも、「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」というのは、
「明らかに逮捕の必要がないと認めるとき」の考慮要素の一つに過ぎないと考える余地もあるのかな?

もし、考慮要素の一つに過ぎない、と考えるのなら、
「被疑者が逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」ときでも、
場合によっては「明らかに逮捕の必要がないと認めるとき」には該当しない、というのはわかるな。

680 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 12:42:55 ID:???
嫌疑があれば逮捕できますよ
しかし残念ながらAがあれば逮捕できません
ここでAとはa等があることですよ
本件ではaはありませんねでも「等」はありますね
だからAがあります
したがってaはないけどAがあり、逮捕できません


681 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 12:52:13 ID:8Krt8SAH
>>630はaがあるから逮捕できない
取調の必要性があってもそれはaを無くすものではない
そういってるんだろ?
ここまでは正しい

ここで「等」を持ち出す意味がわからない
「等」はaがない場合にはじめて持ち出すものだから

682 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 13:13:40 ID:???
「等」に取調べの必要性を含ましめる見解がある。
けど、それっておかしいんじゃね?

っていうのが>>630。(たぶん。)

683 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 13:14:39 ID:???
>>680
まさしくそのとおり。
どこに疑問を差し挟む余地があるのか俺にはわからない。

684 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 13:18:14 ID:???
>>680
それはミスリードを誘う簡略化

規則144条3の規定ぶりは
(notA∧notB)等、notCのとき逮捕状請求は却下される
つまりCの「不存在」が要件となっている
文理にしたがえば(notA∧notB)が例示されてることの意義は少なくともA∨BであればC=not(notC)ということに尽きる
逃亡の虞があれば逮捕の必要性がある=逮捕の必要性がない場合ではない→逮捕の必要性の不存在という要件を満たさず請求は却下できない

もちろんこの結論は文理と如何に整合していようが憲法31条等に照らして不当だから、「解釈」により修正がなされる。

685 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 13:20:08 ID:8Krt8SAH
>>641のAはどーなの?
aがないから、「等」の問題ではないの?
ここで「等」に取調の必要性がないことが含まれるという論証が必要
そこがないから混乱するのでは

ただ、取調の必要性がないことが、罪証隠滅や逃亡のおそれがないことと同質であり、「等」に含まれると論証するのは難しいと思う
新説の論証に等しいから

686 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 13:39:55 ID:8Krt8SAH
>>684
軽量出身だからさんすうはわからねーけどさ

>逃亡の虞があれば逮捕の必要性がある
これだと積極的要件

ちがくて逃亡の虞がないなら、逮捕の必要性がなくなるの
いわゆる消極的要件


687 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 14:06:38 ID:???
>>684
>もちろんこの結論は文理と如何に整合していようが憲法31条等に照らして不当だから、「解釈」により修正がなされる。

ここkwsk

逮捕の場合は逮捕の必要性は消極要件だから、
逮捕の必要性が明らかにないとはいえない限り、逮捕状請求は却下できない=逮捕できる
という運用ではないの?

もちろん、罪を犯したと疑うに足りる相当の理由がなければならないことは当然で、
そうである限り憲法33条には反しない、という考えが普通だと思っていたが、
「解釈」で修正してるのか。

688 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 14:10:50 ID:???
>>685
>>641のAは、>>631の主張、つまり
「等」に「取調べの必要性ない」ことが含まれるという解釈を前提にしてるんだよ。

>>631は、そう考えると、取調目的の逮捕を認めることも条文上は可能ではないか?と言っており、
>>641は、そう考えても、逃亡・罪証隠滅の虞がない場合に逮捕を認めることは条文上不可能、と言っている。

確かに傍目にはわかりにくいかもね。

689 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 14:26:10 ID:???
誰がどっちの立場に立って何を主張してるのかがわかんねえよw
争点整理に長けたやつがここまでの議論を整理しろ

690 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 14:51:34 ID:???
【テーマ】

「規則143条の3が罪証を隠滅するおそれがない『等』と規定することから、
逮捕の必要性の中に、取調べの必要をも予定することを根拠として、
被疑者の正当な理由なき出頭拒否の場合に、それ自体を理由として逮捕しうるとする見解がある。」

という記述の当否について論ぜよ。

691 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 15:15:14 ID:???
見解とかどうでもいい

692 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 15:18:00 ID:???
>>690
>>1
ここは宿題を与えてもらう場ではなく、質問者の個別具体的な質問
に対して中上級者が答える場です。

693 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 15:46:08 ID:???
>>689
数学者が一人で頑張ってるだけ

694 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 15:46:08 ID:???
結構混乱してるな。

逮捕の必要性のところで難しいのは、消極的要件になっていることと、
にもかかわらず、逮捕状請求書には「被疑者の逮捕を必要とする事由」の記載が要求されていること
(これは、被疑者が不存在を主張立証できない以上、当然。)にある。

正当な理由なき出頭拒否を逮捕の必要性に含ませる見解は、
この「被疑者の逮捕を必要とする事由」として、「被疑者が出頭要求に正当な理由もないのに応じない」
と記載さえすれば、「明らかに逮捕の必要がない」とはいえないとして、逮捕が認められるとするもの。

この見解のポイントは二つあって、
「等」に取調べの必要性がある場合(より正確に言えば取調べ等の必要性がない場合)をも含まれるとしつつ、
条文上の制約から、逃亡・罪証隠滅の虞にも配慮しているということ。
すなわち、取調べの必要性があっても逃亡・罪証隠滅の虞がない場合に逮捕が認められないのは条文上明らかだから、
取調べの必要性がある場合には逃亡の虞を擬制したり、強力に推定されるとしたりして、
「逃亡の虞がない」とはいえない、とする。

だから、「被疑者の逮捕を必要とする事由」として「正当な理由なく出頭を拒否」と記載があれば、
逮捕の(積極的)必要性はある(+逃亡のおそれがないともいえない)とする。

他方、これに反対する見解は、「被疑者の逮捕を必要とする事由」として「正当な理由なく出頭を拒否」
とあっても、それ自体で逃亡の虞ありとはいえないから、「逃亡の虞がない」場合といえ、
他に逃亡・罪証隠滅の虞を基礎付ける事情(継続的な出頭拒否など)を主張しなければ、
「逃亡する虞がなく、かつ、罪証を隠滅する虞がない」として、逮捕を認めない。


対立点は、「被疑者の逮捕を必要とする事由」として、「正当な理由なく出頭を拒否」とあった場合に、
これだけで143条の3の要件を満たすとしてよいか、というところにある。
143条の3の解釈自体に争いはないよ。
「正当な理由なく出頭拒否=取調べの必要性あり」であれば、逃亡・罪証隠滅の虞がなくても逮捕可能、などという見解はない。

695 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 16:03:34 ID:???
なるへそ

696 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 17:15:06 ID:???
IDないとつまんねえな

697 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 18:41:06 ID:???
弁済による代位について質問です。

弁済をした場合、債権者に代位することができますが、
これによって取得した債権の消滅時効は、
弁済・代位によって中断とかはしますか?

債務者との関係では、147条のいずれにも該当しませんので、
消滅時効は中断しないと考えたのですが、いかがでしょうか?

698 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 18:57:21 ID:???
>>697
差押債権者の地位を承継を裁判所に申し出て、その旨の通知(155条)が債務者の下に到達した時点で代位弁済者との関係で時効中断が生じるのが原則。
もっとも新しい判例がでた(最判平成18年11月14日)ので要チェック

699 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 18:58:07 ID:???
○地位の承継
×地位を承継

700 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 19:24:44 ID:???
>>697
しないっしょ。

701 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 19:52:55 ID:???
>>698
差押債権者の地位を承継を裁判所に申し出て、その旨の通知(155条)が債務者の下に到達した時点で代位弁済者との関係で時効中断が生じるのが原則。

これも判例でしょうか?
手持ちの判例六法には、それっぽいのが載ってませんでした。

あと、差押えや裁判上の請求がされている場合に地位を請求した場合には時効中断効が承継されるとして、
そういうのが全くなく、債権者から請求されたので保証債務を弁済した、というような場合には、
原債権の消滅時効は中断しない、と考えていいでしょうか?


末筆ですが、ご回答に感謝します。

702 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 19:53:42 ID:???
>>700
リロード忘れです。

ありがとうございます。やはり中断しないのですね。

703 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 20:20:42 ID:???
請負の目的物に瑕疵があった場合に、
瑕疵修補義務は、代金支払義務に対して、先履行の関係にあり、
(∵代金を支払うまで修理しない、というのは明らかに不当)
損害賠償債権に転化したときに、同時履行の関係にたつ、
(∵代金を支払うまで損害賠償を支払わない、としても不当ではない)
ということでおkですか?

704 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 20:33:32 ID:???
>>703
うん。

705 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 21:29:13 ID:???
96条3項における第三者は取消しの前後において権利保護要件としての登記を必要とするんでしょうか?
必要有る説と無い説があるようですが、自分の好きな方で答案を書けばいいって事でしょうか。

706 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 21:34:43 ID:???
>>704
thanks.

707 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 21:43:53 ID:???
>>705
取消後は対抗関係。

708 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 21:46:53 ID:???
>>701
> 差押債権者の地位を承継を裁判所に申し出て、その旨の通知(155条)が債務者の下に到達した時点で代位弁済者との関係で時効中断が生じるのが原則。
こういう判例は俺も知らない。
何か(求償債権とか?)と混同してる可能性もあり。

>>698にもあるとおり、最判平成18年11月14日を前提に従来の判例の立場をまとめると、
原債権に関しては、
物上保証人に対する抵当権実行なら、実行通知が債務者に到達した時点で時効中断効を対抗できるようになる(155条)。
差押債権者の地位の承継があった場合は、その地位をそのまま承継し、承継することによる不利益はないから、
債務者への通知がなくても原債権の時効中断効は債務者に対抗できる。

求償債権についてはいろいろとややこしい話もあるけど、原債権についてはこれで間違いないかと。

709 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 22:22:45 ID:???
平成17年の民法第2問で、
瑕疵物を給付した請負人に対して、その請負目的物を修理した者が不当利得返還請求できるか、
という問題を立て、
請負人は修補に代わる損害賠償義務を免れないから「法律上の原因がない」としている答案がある
(というか不当利得否定説ではほとんどそれ)のですが、
端的に「利益」がないとしてはいけないのでしょうか?

出題趣旨では「修理をしたことにより第三者が利益を受けた場合に」としており、
不当利得においても第三者の利益を否定するのはいけないようにも思えますが、
「瑕疵修補請求権を免れた/代金全額を受け取った」が「損害賠償義務を免れない」から、
「法律上の原因」がある、という関係にたつのでしょうか?

瑕疵修補請求権を免れたこと自体を「利益」とすれば、少なくともそれ自体に「法律上の原因」はないですし、
「代金全額を受け取った」のは請負契約という「法律上の原因」に基づくものですし、
「代わりの義務を負う」から「法律上の原因」がある、という話はあまり聞きません。
また、日本語的にも違和感を覚えます。

710 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 22:40:56 ID:???
>>707
公信力アプローチをした場合はどうなるでしょうか?
保護要件登記が必須なのかそうじゃないのか悩んでいます

711 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 22:42:30 ID:???
>>709
瑕疵物の提供で代金全額を受け取ってるんだから、
いきなり「利益」を否定するわけにはいかないと思うけど。

「法律上の原因」については何に違和感を覚えてるのかよく分からない。
君は「法律上の原因」についてどう解してるの?

712 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 22:53:51 ID:???
>>709
請負人Aは本来自分でやるべき修理をやらずに済んだんだから
利益はあるでしょう

713 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 23:01:09 ID:???
>>709
ごめん読み落としてた
>瑕疵修補請求権を免れたこと自体を「利益」とすれば、少なくともそれ自体に「法律上の原因」はないですし
転用物訴権のケースだよね
瑕疵修補債務を免除する特約があったらどうだろう?って話
そういう個別的な話は「法律上の原因」で論じることになってる


714 :氏名黙秘:2008/05/26(月) 23:40:03 ID:???
ありがとうございます。


715 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 00:26:00 ID:???
急迫性が行為者ごとに違うのはおかしい

716 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 00:27:36 ID:???
いきなり何だよ。

717 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 00:45:38 ID:???
>>710
判例・通説によれば不要。

718 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 01:51:46 ID:???
瑕疵担保責任の根拠は原始的一部不能なのですか

719 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 02:32:14 ID:???
瑕疵担保責任の根拠は、金払ってんだからそれに見合うもんよこせってことです

720 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 02:35:52 ID:???
>>719
根拠は条文じゃないのですか?

721 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 02:48:12 ID:???
>>720
条文の趣旨ですよ

722 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 03:07:06 ID:???
民事訴訟法・民事執行法にまたがる問題だと思うのですが、執行力の拡張の根拠
について権利確認説と起訴責任転換説がありますよね。これをわかりやすく説明
していただける人はいらっしゃらないでしょうかまったくわかりません・・・



723 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 08:57:39 ID:???
>>718
瑕疵担保の根拠は、法定責任説によれは法律です。
契約責任説によれば契約。

なお、法定責任になる理由が原始的一部不能になります

724 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 10:12:03 ID:???
>>722をおながいします

725 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 10:40:53 ID:???
>>722
問題になる事案は、甲が乙を訴えて「乙は、甲に対して、○○を引き渡せ」という判決を得たところ
現実には占有しているのが丙である場合において、一定の場合(執行力が拡張される場合)
新たな判決(「丙は、甲に対して、○○を引き渡せ」)をえないで、先の判決を利用して
執行することができるのはなぜか、ということだね。



権利確認説というのは、承継執行文付与の手続において
承継人について給付義務があることを確認(蓋然的な推認)するからだ、という見解。
執行文付与の手続が、甲から丙への訴訟を事実上代替することになる。


起訴責任転換説は、本来ならば甲は丙に対して訴訟をすべき(丙に固有の攻撃防御方法がある場合もある)だが
それでは甲の既得の地位が不当に害されることになるので、法は、簡易な方法(承継執行文の付与)でよいこととし
丙固有の攻撃防御方法の主張は、(本来は甲から丙への起訴においてされるものだが)
丙から甲に対する請求異議の訴えによる、と法政策上決められた(その結果起訴責任が転換された)という見解。


726 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 13:09:15 ID:LdBdGD0t
原始的一部不能?そういう説もあるが、そもそも契約の内容にならないという説明が従来のせつめいの仕方では?

727 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 13:10:18 ID:???
>>726
なにゆってんだw

728 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 13:55:07 ID:???
>>725
ありがとうございます。かなりわかりやすかったです。

執行文付与の訴えにおいて請求異議事由を抗弁として主張することができるか
という問題がありますよね。そのときに「承継の根拠論」として権利確認説
起訴責任転換説の対立が関連するかのような記述を読んだことがあります。

起訴責任転換説では、執行文付与の訴えの審理対象は、承継の有無に限定されるから
請求異議事由を抗弁として主張するのは駄目。

権利確認説では、執行文付与の訴えの審理対象は、承継の有無に限られず、請求権の存否
という請求異議事由についてはも及ぶのだから、抗弁として主張してもOkだと。

このつながりはなんとなくわかるのですが、もやもやしていてはっきりとした
説明ができません。誰か説明できる人がいたら教えてください。よろしくお願いします

729 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 14:31:33 ID:???
参考になりました。

730 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 15:45:29 ID:???
OK

731 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 15:47:35 ID:???
>>726
それ説明してくださいよ。

732 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 15:48:04 ID:???
ツンデレまち

733 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 16:03:59 ID:???
こないな

734 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 16:13:32 ID:???
>>727
原始的一部不能って理解する説もあるけど
多数説ではないはずよ

735 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 16:16:19 ID:???
>>734
だから、どうちがうの?
原始的一部不能だから  という説と

736 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 16:21:34 ID:???
法定責任説のいわゆる特定物ドグマといわれる見解に立てば
特定物の売買等では、まさにそのものを引き渡すことが債務
になるのであって、「瑕疵のないその物」を観念しない。
だから「一部不能」という理解にはならない

これに対して、法定責任説の中でも原始的一部不能って理解する
見解もある。



737 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 16:23:56 ID:???
法定責任説にも2種類あって

特定物売り主の債務は「その物の引渡」に尽き、「瑕疵がないこと」はそもそも契約の内容ではない。
だが公平の見地から有償契約の対価的均衡を保つため法が特に認めたのが瑕疵担保責任である。

「瑕疵がないこと」も契約の内容だが、そもそも瑕疵のない物は存在しなかった以上、契約は一部不能・一部無効である。
しかし、契約が有効であったと信じたことにつき被った損害は、いわゆる契約締結上の過失の法理により賠償されるべきであり、瑕疵担保責任はその現れである。


738 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 16:24:35 ID:???
車でA,Bがドライブ中に金持ち風の豪邸があった。中から
家族らしき人が車に乗って出てきたので、家が留守だと思って、AがBに
「あの家に盗みに入ろう」と話をしたところ、B「わかった」といって家に
入り、Aが二階に、Bが一階で部屋をあさっていたところ、Aが、二階でX
に出くわしてAが近くにあったゴルフクラブでXを殴りつけた。その際Bは
Aの行為に気がついていなかった。そのことを隠したままAは一階に下りて
いってBに「さっさとズラかろうぜ」といって家を出た。この場合のAとB
の罪責を論ぜよ

739 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 16:37:42 ID:???
 車でA,Bがドライブ中に豪邸を見つけた。その家の中から家族らしき人
が車に乗って出てきたので、Aは、家が留守だと思って、AがBに
「あの家に盗みに入ろう」と話をしたところ、B「わかった」といって家に
入り、Aが二階に、Bが一階で部屋をあさっていたところ、Aが、二階でX
に出くわしてAが近くにあった1メートルの金属製のゴルフクラブでXの頭部を
殴りつけた。その際BはAの行為に気がついていなかった。そのことを隠した
ままAは一階に下りていってBに「さっさとズラかろうぜ」といって家を出た。
4時間後にXは家族に発見されて病院に運ばれたが死亡した。
この場合のAとBの罪責を論ぜよ


740 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 16:50:02 ID:???
>>728
民事執行・保全判例百選14の解説にあるよ
起訴責任転換説というのは、執行文付与の訴えを、
承継人に対する請求の有理性(請求がその主張において理由があること)
を確定すれば足りる(したがって、債務名義と執行力さえ確定すればいい)。
だから、そこにおいては請求自体に理由があるか(不当か)は問題にならない。
すると、請求の不当性の問題である異議事由は抗弁たりえないことになる。

741 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 16:51:42 ID:???
>>740
 それを読んでわからないわけです。「承継人に対する請求の有理性を
確定すれば足りる。」というのと「請求自体に理由があるか」の違いが
いまいちピントこなくて。

742 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 16:53:25 ID:???
>>739
なんで問題が出てるんだ?意味がわからん。

Aは強盗殺人既遂
Bは強盗罪か窃盗罪のどっちか。
実務なら窃盗だろうね。

論点も何もない問題だから論じようがないなあ


743 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 16:53:53 ID:???
住居侵入

744 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 16:55:41 ID:???
>>742
 思考の筋道を教えてくれ

745 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:02:05 ID:???
>>741
民事執行の構造は理解してるよね。
強制執行というのは、権利があり執行できることを裁判所で確認し
それをもとに裁判所が執行手続を行う。
ところが、執行段階でも権利が本当にあるのか、を確定するのでは権利実現からすると意味が無い。
執行段階においては、債務名義を基本にすべてが執り行われる。
債務名義さえあれば「請求の有理性」はあるんだよ。
で、債務名義ってのは、判決正本や和解調書等に執行文が付与されたものだよね。
で、今回問題になるのは、承継執行文についてだけど、要は「執行力の主観的範囲」なのかどうかだけ。
執行文付与の訴えというのは、文書だけが資料になる執行分付与手続において
文書が無い場合に、文書の代わりになるものだよね。
だから、審理対象はそこに限定されるわけだ。

それ以外の事由(請求自体に理由があるか、すなわち、実体法上権利があるのか、はそのひとつ)
で執行を停めたければ、請求異議の訴えを起こし、
同時に強制執行停止の申し立てをし、担保を積みなさい、ということ。

746 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:02:17 ID:???
(共謀)共同正犯と教唆の区別についてみなさんはどのような基準で判断されていますか?
どう判断が難しいのですが・・・・

747 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:03:11 ID:???
>>744
何で教えないといけないんだよ。
教えてほしい理由をちゃんと書きなよ。

748 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:03:56 ID:???
>>745
 口頭弁論終結後の承継人の議論ででてくる形式説と実質説の対立のような
違いでしょうか

749 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:04:14 ID:???
>>746
まず共同正犯にならないかを検討。そのあと教唆も検討という流れが
一般的だと思うけど、この点は普通論点にならないよ。
教唆になるときはそれとわかる形で問われるはずだし。

750 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:05:10 ID:???
>>747
 共謀の射程の問題なのか、それとも共犯の錯誤の問題なのか?がわからない
ということです。

751 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:07:41 ID:???
>>749
 二重売買における背信的悪意者が横領の共同正犯になるのか?というケース
で教唆か共同正犯かを区別しないでいいのでしょうか?判例は共同正犯であると
認めていますが。

752 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:10:23 ID:???
>>751
だから共同正犯から検討すればいいじゃん。共同正犯認められなければ教唆も検討。
ただその事例で共同正犯認めず教唆認めるってのはなかなかないかもねー。

753 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:15:01 ID:???
>>752
 共同正犯から検討するのは、わかったのですが、共同正犯と幇助の区別
の場合には、自己のためにするのか、他人のためにするのか(主観説)という
区別の基準が議論されていますよね。

答案上は、共同正犯から検討するのはその通りだと思うのですが、共同正犯
が成立するかどうかを検討するときにやはり、頭の中では教唆なのか共謀共同正犯
なのかを考える必要があると思うのですが、区別の基準というのは学説上議論されて
いないのでしょうか・

754 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:21:09 ID:???
>>753
「区別の基準」ていうけどさ、共同正犯の方が教唆より罪責が重い以上、
共同正犯と教唆の区別は常に前者の成立範囲によって画されなきゃいけない
と思うんだよね。思考の順序としては。
だから「頭の中」でまずすることは、共同正犯に当たるか否かの検討をすることー。

共同正犯と幇助の区別も然り。



755 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:21:21 ID:???
 民事訴訟法について質問があります。既判力の時的限界の問題なのですが、
取消の場合には遮断されて、解除の場合は遮断されないというのはどうして
なのでしょうか?同じく遡及効があり、基準時における請求権の存否の判断
に矛盾するという点では同じだと思うのですが・・・


756 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:23:34 ID:???
>>755
まさにその点が問題だから論点になるんだよ。
答え方は人それぞれ。

757 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:23:45 ID:???
>>754
 う〜ん どうも議論がかみ合わないんですが、共同正犯が成立しない
場合に、教唆・幇助の検討をするというのはその通りだと思います。

質問の仕方を変えると、共謀共同正犯が成立せずに教唆犯が成立するという
場合はどのようなケースでしょうか。

758 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:24:50 ID:???
>>756
 人それぞれなんですか・・ 例えば一例を挙げるとどのような説明があるのですか?


759 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:25:46 ID:???
解除も遮断されるとするのが通説じゃないの
伊藤眞が覆滅禁止説採ってるからそれが通説って事なのか

760 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:27:01 ID:???
憲法の私人間適用についてですが、間接適用説と無適用説の違いがいまいち理解できないんですが・・・

761 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:28:04 ID:???
回答者もはぐらかさずに真っ正面から問いに答えろよ
分かってない、あるいは説明するだけの語彙を持ち合わせてないくせに、偉そうに振る舞ってるだけという推定が働く

762 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:30:00 ID:???
>>748
全然違う。
執行文付与の構造論でしょうな。

>>746
まあ、迷ったら全部共同正犯(それが実務)。
松宮先生がいうように、教唆なんてのは共同正犯が成立しない場合くらいしか
検討しないものだよ(事実上の限縮的正犯概念)。

なお、刑法の議論としていると、共犯論と「正犯の基礎付け」論だね。
行為が結果発生と直接性を有す場合が共同正犯
間接的でしかない場合が教唆(その場合教唆の要件を満たすこと)。

>>750
悩むこと?明らかに共謀の射程

763 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:33:18 ID:???
>>757
共同正犯と教唆・幇助の区別は前者の成立の有無に係るっていってるんだから、
質問の答えは、共犯者に共同正犯が成立せず、かつ教唆・幇助の成立要件を満たす場合、
ということになる。

具体的なケース、というものがあるわけじゃない。


764 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:37:03 ID:???
>>758
通説は質問者のように取消と解除を区別しない。
ただ、たとえば上田教授は解除を行うのがだれかによって場合分けして、
債権者の解除について遮断効を否定し、高橋教授はそれを支持する。
伊藤教授は別の視点から解除について一般的に遮断効を否定する。

これって問いに正面から答えたことになってる?

765 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:37:43 ID:???
>>762
 執行文付与の構造の問題というのは、承継の根拠論(執行力の拡張)とどのように
関連するのでしょうか

あと、「共謀の射程の問題」と「共犯の錯誤の問題」はどう区別するのでしょうか。
共謀概念を実務のように「特定犯罪の共同遂行の合意」と捉えるとすると、重なった範囲
でしか共謀が成立していないといういことになり、共同正犯の錯誤の問題がでてこなくなって
しまう気がするのですが..
.



766 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:37:44 ID:???
>>760
だれもわかってないから。
判例だってわからん。

767 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:37:50 ID:???
裁判例で幇助になった事案で有名なのは
不作為の幇助の事例(妻がDV夫が子供を折檻するのを止めなかったのが幇助という事案)
本人による犯人隠避(本人は正犯たりえない)
ですね。

768 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:40:11 ID:???
>>764
結論だけではなくて、各論者がどのように遮断効を捉えて、それが
結論にどう影響しているのかについて思考の道筋を教えていただきたいのですが。




769 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:41:44 ID:???
なぜ、募集株式の発行等の場合には、不公正な払込金額で株式を引き受けた者の責任、取締役等の責任が定められているのに、
不公正な買受価額で自己株式を買受けた場合の取締役等の責任、売主の責任は定められていないのか。(弥永「演習会社法」53ページ)

分かる方います?また、募集株式の発行等の場合の取締役等の責任を定めた規定というのは何条でしょうか?

770 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:41:55 ID:???
>>765
後者の疑問については、共犯の錯誤が通常教唆・幇助で問題になるのに対し、
共同正犯ではそれは行為共同説・犯罪共同説の問題に回収されるため
わかりにくくなってるんだと思う。


771 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:42:20 ID:???
>>760

間接適用説→原則として適用(ただ、その適用の仕方が間接的。もっとも適用の仕方には振幅がある)
無適用説 →適用なし

772 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:43:50 ID:???
>>765
執行文付与の構造の問題と
承継の根拠論(執行力の拡張)は関連しないでしょ。

あと共謀の射程と共犯の錯誤も別次元の問題で
区別する理由がない(射程を議論したあと錯誤を議論することもある)。


773 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:44:14 ID:???
>>770
 そこはわかるのですが、共同正犯の錯誤の問題は共同正犯の本質論にかいしゅ
されて論じる場面がなくなっているということでしょうか??



774 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:46:04 ID:???
解除は契約が有効であることが論理的前提となっている。
だから契約の有効性である結果として代金請求権なり引渡請求権の存在が既判力によって確定されたとしても解除によってそれを覆滅させる事が出来る。
一方取消は、意思表示の遡及的無効により基準時における契約それ自体の無効を主張するものであり、取消しの対象となる法律行為から生ずる法律関係についての既判力のある判断に抵触し許されない
これが伊藤先生の説明の俺なりの理解

775 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:48:42 ID:???
>>768
そうだよね。すまん。

通説は質問者の最初の疑問と同様、取消と解除を区別しないので解除の場合も
遮断する。

上田説は、
@前訴時に解除原因があったことは、前訴時に「解除権」があったことにはならない、
A原告が解除権者の場合には、原告には履行請求と解除を選択する利益がある
はずだから、前訴時に解除をしなかったとしても遮断されるべきではない、という理由で
原告たる解除権者からの解除を肯定する。


伊藤説は、
取り消し自由がある場合、取消によって法律行為が向こうとなる結果(民121)
前訴時において権利関係が存在しなかったことになるが、これは既判力と抵触するのに対し、
解除権が行使された場合、基準時には権利関係が有効に存在することが前提とされ、
ただ意思表示の効果として遡及効が消滅するにすぎないから、既判力と抵触するわけではない、
という。

あーめんどくさかった。

776 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:49:34 ID:???
>>772
 民事執行法百選14事例においては、承継の根拠論としての権利確認説と
起訴責任転換説の違いが、執行文付与の訴えにおいて請求異議事由を抗弁
として主張することができるかどうかに影響するという文脈で書かれている
のですが・・・。つまり、権利確認説を採ると肯定説(抗弁主張可)となり
起訴責任転換説に経つと否定説(抗弁主張不可)となるとしています。

まあ、これは百選の論者の捉え方なのでいいとして、執行文付与の構造の問題
からどのように説明するのか教えていただきたいのですが、どのように論じる
のでしょうか



777 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:51:10 ID:???
「遡及効が消滅」じゃおかしいな。「遡及的に消滅」に訂正。

778 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:53:52 ID:???
>>773
そうそう。
錯誤の問題に持ってくためには必然的に別罪同士の共同正犯の成立を
認めなきゃならないわけですから、ね。

779 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 17:55:09 ID:???
>>775
 ありがとうございます。説明していただいた伊藤先生の考え方は、
よくわかりました。遮断効というのは基準時における訴訟物たる権利義務関係の
存否の判断に矛盾するような攻撃防御方法の提出を制限すると理解してOkでし
ょうか?? 遮断効の理解については上田先生も同じ理解でよろしいのでしょうか

780 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:02:45 ID:???
>>779
そういうことでいいと思います。
ただ伊藤説はかなり形式論理に終始している感があるため少数説にとどまっています。

上田説はむしろ前訴で主張することを期待できたかという
実質的な価値考量を加えて遮断効を否定しているわけです。
これは既判力自体を手続保障の観点から根拠付ける考え方と通底していると思います。

781 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:04:48 ID:???
実質的価値考量を加えて遮断効を判断しているということになると、
既判力の効力としての(本来的な)遮断効+提出するべきだったのにしなかった
ペナルティーということで、遮断効概念が拡張されていることになりませんかね?

782 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:06:03 ID:???
>>778
 そういうことになってしまいそうですよね。論理的には、でもそのような
ことを書いている基本書を読んだことないから不安なんですよねえ

783 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:07:27 ID:???
>>769も是非。

784 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:09:17 ID:???
>>781
拡張というかふにゃふにゃしたものになりますね。
それをどこまで許すか、というのが民訴学の根底的な問題だと思います。
要するに、既判力を堅くして困ったときに信義則で調整するのか、
既判力自体をある程度やわらかく捉えるのか、という問題です。


785 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:11:41 ID:???
あと、共同正犯と量的過剰防衛の事案ありますよね。仲間の1人が酔っ払いに
絡まれて髪をひっぱられて道路の反対側まで連れていかれたから、みんなでやめ
させようと酔っ払いに無かって暴行を加えたところ、相手方がやめた。それにも
関わらず、さらに仲間が相手に向かっていって暴行を加えたというケースで
第2暴行に加わっていない者にも第二暴行について帰責するべきかどうかという
問題です。

あの論述の仕方なのですけどどのように論述されていますか?
判例は新たな共謀が成立したかどうかで議論していますが、学説には共謀からの
離脱の枠組みで説明している人もいます・僕は判例で書きたいのですがどのように
論述していいのかわからないです・・

786 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:13:50 ID:???
>769
 募集株式の発行「等」という言葉の定義の中に「自己株式の処分」も
はいっているからですよ

787 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:15:03 ID:???
>>757
刑法の思考方法に、密輸関係で共同正犯になった例と教唆になった例が
あった。

788 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:17:08 ID:???
>>784
 遮断効が既判力の効果であるとは、もはやいえないことになって
しまいますよね。「提出するべきだったのにしなかったこと」をどう
評価するべきなのか? という点について、「信義則問題」と位置づけるのか
「遮断効問題」として位置づけるのかの違いでしょうか
 
「遮断効問題」として位置づける人は、遮断効と既判力との関係をどう考える
のでしょうかね

789 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:20:58 ID:???
自己株式の処分じゃなくて取得の話でしょ
取得の場合は取引の安全に配慮する必要はないから単に無効とすれば足りるってことじゃないの

790 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:21:40 ID:???
>>786
いえ、自己株式の処分についてではありません・・・。

自己株式の買受け、つまり、会社が自己株式を特定の株主から相場より高く買受けたような場合の話です。

791 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:23:31 ID:???
>>790
 ごめんごめん 勘違いした。普通に423、429でやればいいからじゃないの?
 

792 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:25:00 ID:???
>>789
なるほど。取得については、不当利得で処理し、取締役に対しては任務懈怠責任を問えばよいと。
株式発行の場合のように、有効を前提として法的責任を定める必要はなかったということですね。

793 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:25:33 ID:???
法的責任 → 法定責任 でした。

794 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:27:30 ID:???
>>792
 そうなの? 会社側は、財源規制に引っかからない限り、いくらで自己株式
を購入する契約を締結してもいいじゃないかな。1株1万円の株を1株5000円で10株
買ったとしても契約が有効に成立するから、不当利得にならないんじゃないの?
不当な値段で買った取締役には責任を追及できるけど。

795 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:40:21 ID:???
神戸高専のエホバの証人の事件についての質問です。

あの事案では、学校長が退学処分、原級留置処分するをする際に、剣道履修に変わる
代替措置を採らなかったことをもって裁量権の濫用がる事を判断した判例ですが
我々があの事件のような事案が出題された場合にどう答案を書いたらいいのでしょうか?

書きづらくないですか?

796 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:47:58 ID:???
行政法じゃなくて憲法の問題として出されたら裁量論なんか論じないで端的に信教の自由と政教分離の問題のみを論じればいい

797 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 18:57:47 ID:???
>>785
「書き方」は常に事案との関係で決定されるべきだと思います。
その意味で、どのような考え方をとるにせよ、まずは
量的過剰に当たる行為と正当防衛行為とがどのような関係
にあるのかを詳細に論じることが、第一に求められるでしょう。

798 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 19:01:45 ID:???
>>795
どう答案を書いたらよいかは、出題のされ方によって決定されるものだと思いますが、
たとえば憲法と行政法の融合問題として出題される可能性があるでしょう。
その場合には、
訴訟形式の選択→処分の違法性→裁量の有無→裁量権の逸脱・乱用事由
としての憲法違反、という順序で書けばいいのではないでしょうか?

799 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 19:16:21 ID:???
>>796、797、798
 憲法論として議論する場合には、どのように議論しますか?

800 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 19:25:40 ID:???
@信教の自由の制約はあるか
A政教分離原則との関係で問題ないか

801 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 19:28:38 ID:???
>>800
 信教の自由をどのような意味で制約しているのか?

802 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 19:37:11 ID:???
>>794
その買受契約が有効か無効かが重要ですね。

買受が利益供与にあたる場合、120条3項4項で相手方や取締役に責任追及できるから、無効とする必要はないですね。

株主平等原則違反となる場合には、弥永によれば無効で、そうすると不当利得として処理するということですね。
もっとも、原状回復請求が同時履行関係となり、会社が既に自己株式を売却した場合等に会社財産の回復ができず、
また株主として扱うべきであった譲渡人に株主総会での議決権を行使させなかった等の瑕疵が生じ法的安定が害される、
という財源規制違反の剰余金配当等も有効とされた理由は、この場合にもあてはまる気がしますが。

803 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 20:30:45 ID:???
>>775
あなたの説明だと

取消権行使の場合 
@前訴基準時(権利関係不存在)→ A判決確定
となるから、矛盾抵触するとして遮断
解除権行使の場合 
@前訴基準時(権利関係存在)→A判決確定
となるから、矛盾抵触しない(たんに意思表示の効果として遡及的に消滅するだけ)

ということになりますが、

それは、解除権行使の効果として直接効果説をとっても、そうなるのですか
直接効果説は、契約の遡及的消滅をもたらしますよね。
ええ、伊藤説の結論は存じておりますが、説明としてよく分からないのです。



804 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 20:58:57 ID:???
>>803
横レス。

ニュアンス的には、取消の場合は本来的・潜在的に無効なものを取消によって
顕現させた感じ、解除の場合はもともとは有効なものを後発的な理由によって
失効させた感じってことで差異があるのだろうが、あなたが言うように両者と
も遡及効があることを前提とすると、伊藤説は微妙すぎて説明として成功して
いるか疑問。少なくとも試験的には取りづらい説で、無理して理解することも
無いんじゃないかと。


805 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 21:04:37 ID:???
時的限界についての通説って理論的に一貫的な説明ができないよね。
理論的な一貫的な説明ができるのか?


806 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 21:25:22 ID:???
建物所有目的で土地を賃借したが、
急にその土地を不要とする事情が生じたので契約を解除・解約したいのですが、
民法、借地借用の条文を一覧しても、解除・解約できそうな根拠条文が見当たりません。
賃貸人が解除に応じてくれなければ、残存期間の賃料すべてを提供して
賃借権を放棄するしかないのでしょうか?

(なお、この事例はフィクションです。)

807 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 21:28:00 ID:???
弁論主義の適用対象は主要事実と準主要事実に限るっていうのは第1テーゼと第2テーゼだけの話ですか?

808 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 21:28:57 ID:???
>>806
実務的には、賃貸借契約のひな形に中途解約を留保する条項が付されているので
さして問題は起こらない。

809 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 21:33:35 ID:???
>>788
予言。ここ来年の新試に出る。

810 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 21:55:57 ID:???
>806
 実務的には808の言うとおりだけど、中途解約権が留保されていない場合には
賃貸借の期間分の賃料を得るという履行利益を契約によって賃貸人が獲得したのだ
から、それを一方的に奪う解除などを認めるわけにはいかない

811 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 21:59:43 ID:???
>>807
 当事者の申し出ていない証拠によって裁判所は間接事実・補助事実を認定してい
てよいのかということかな?

812 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 22:03:39 ID:???
>>811
はい

813 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 22:05:42 ID:???
>>812
良いといわざるを得ないよね。理論的に言うと、ただ証拠に基づかないで間接事実
補助事実を認定することについては違和感が残る気持ちもわからないではない。
考えたことはなかったが、難しい問題だね。

814 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 22:17:36 ID:???
>>813
そうなんですか…
でも、例えば貸金返還請求訴訟で金銭授受の間接事実たる「被告の金回りが良くなった」という事実を
裁判所が収集した証拠によって認定してもよいっていうのはどう考えても変ですよね…

815 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 22:22:50 ID:???
>>813
> 良いといわざるを得ないよね。
横レスだが、そうだろうか?弁論主義は事実と証拠の提出を当事者に委ねる建
前でしょう?事実については第1・第2テーゼ、証拠については第3テーゼ。事実
についての適用範囲(主要事実に限るか間接事実云々)が問題になるのは当然
第1・第2テーゼなわけだが、そこから、
> 理論的に言うと、ただ証拠に基づかないで間接事実
> 補助事実を認定すること
が可能という結論に繋がるだろうか?「職権証拠調べの禁止」というテーゼに
ついては、事実についての適用範囲などもとより問題にならないと考えるべき
じゃないかな(事実についての準則じゃないからその適用範囲という問題設定
にならない)?


816 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 22:32:09 ID:???
>815
 そういわれるとそういう感じがしてきたなあ・・・・う〜ん考えたことなかった。
教科書的な記述もないからわからない。ただ、確かに当事者の申立てていない証拠
によって間接事実・補助事実を認定するのはおかしいからねえ 結論としてはわかりません

817 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 23:01:46 ID:???
>>803
伊藤説は、直接効仮説を前提としても、そのような結論になるとしています。

この点に対する疑問は>>804のとおりです。

818 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 23:04:15 ID:???
>>801
このばあいの信教の自由は、
「自らの信教に反する行為を義務付けられない」自由であり、
生徒に剣道(格技)を義務付けることはこの自由を制約するものと思われます。

819 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 23:22:54 ID:???
>>807
弁論主義の第三テーゼは主要事実・間接事実・補助事実を含めた
すべての事実について裁判所の職権証拠調べを禁止するものではないでしょうか。

同原則は、
「裁判所が職権証拠調べをすること」を一般的に禁止したものであって、
「裁判所が職権証拠調べによって主要事実を認定すること」を禁じたもの
ではないと思うのです。
もし前者だとすればそういう風に説明されるべきだとも思われますし、
そもそもそのように解する根拠もないと思います。



820 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 23:25:59 ID:???
ってことは、民訴法にある職権証拠調の規定
(調査嘱託とか鑑定嘱託とか)は、
あくまで弁論主義の適用範囲外の場合の規定ということか。

821 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 23:28:18 ID:???
板まんだら事件の

正本堂完成時が広宣流布の時にあたり正本堂は事の戒壇になると称していたが
正本堂が完成すると、正本堂はまだ三大秘法抄、一期弘法抄の戒壇の完結ではなく広宣流布はまだ達成されていないと言明した

この一文の意味がわかりません
どこが要素の錯誤の要素なんですか?

822 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 23:36:48 ID:???
弁論主義の第三テーゼは主要事実・間接事実・補助事実を含めて
すべての事実について裁判所の職権証拠調べを禁止するものですよ。

証拠は資料であり、事実ではありません。認定の対象ではないのです。
その意味は、証拠の提出を当事者の専権とするものであり
逆の言い方をすれば裁判所に証拠提出義務はない、ということです。

823 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 23:43:39 ID:???
>>822
そうすると、>>807にYesかNoで答えるなら、Yesってことかな。

824 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 23:44:14 ID:???
>>821
原告の寄付行為は本件正本堂の完成による戒壇の完結、広宣流布の達成を
前提としたものであり、仮に戒壇の完結、広宣流布の不達成がわかっていたなら
寄付はしなかっただろうというのが錯誤のないようだと思われます。

825 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 23:46:29 ID:???
仮に戒壇の完結→仮に戒壇の未完結

826 :氏名黙秘:2008/05/27(火) 23:48:02 ID:???
>>823
yes

827 :807:2008/05/27(火) 23:54:45 ID:???
みなさんどうもありがとうございます
第3テーゼにいう「事実」というのは主要事実・準主要事実に限られず、間接事実・補助事実も含むということですね
すっきりしました

828 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 00:01:00 ID:???
>>824
達成や完結が重要なんですね
ありがとうございます

829 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 00:04:35 ID:???
>>828
私も日蓮宗には疎いのですが、戒壇は広宣流布の達成の前提のようです。
確かにこのような問題は裁判所には荷が勝ちすぎるように思われます。

830 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 00:28:42 ID:???
>>757
教唆と共同正犯の観念的競合になるから重い後者が成立する
こんなこと書く必要ないから誰も教唆の検討をしないに過ぎない

831 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 00:33:11 ID:???
教唆と共謀共同正犯の観念的競合って初めて聞いた・・・
たぶん嘘だと思うけど、誰の見解?

832 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 00:47:22 ID:???
行為無価値からの同意による違法性阻却ですが。
同意の対象は、行為でしょうか、それとも結果でしょうか。

被害者の承諾を越える結果が生じた場合、同意の対象外で違法性は阻却されませんよね。
では、承諾者が予期しないような(荒っぽい)法益侵害の態様だったが、結果が承諾者の
承諾の範囲内であった場合はどうでしょう。

833 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 01:04:30 ID:???
誰の説かは知らないが有力であることは確か

834 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 01:08:32 ID:???
へえ。

835 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 01:39:39 ID:???
>>832
どういう事案を想定してるのかよく分からないんだけど、
被害者が予期せぬ行為態様なら普通は同意なしだと思うよ。

836 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 02:12:29 ID:???
>>835
ありがとうございます。

結果は承認しているのにですか?

体をナイフで切る同意をしたら、のこぎりで切られたとかです。


837 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 02:32:54 ID:???
>>836
それって結果を承認していると言えるの?
ナイフで切ってくれって言われてるのにノコギリで切るって、
同じ切り傷だからいいだろなんて話にはならんと思うけど。

838 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 10:38:07 ID:???
他人の不動産に
@コンクリート舗装した場合
Aペンキで塗装した場合
B農薬を散布した場合
に、付合(民242条、同248条)の規定は適用されますか?

839 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 14:14:29 ID:???
>>838
すべてされるんじゃないの。
ただし不当利得とはならなくとも不法行為が成立すると思うが。

840 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 14:25:21 ID:???
特別少年院と医療少年院は何故20歳過ぎてもはいってることができるんですか?

841 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 15:07:17 ID:???
処分時に少年だったからだろ
逆に20過ぎたら刑務所に移管しなきゃいけないとしたら遡及処罰に当たるし

842 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 15:15:57 ID:???
>>839
ということは、一般に費用利得といわれる類型のものは、
すべて248条を解してから703条・704条にいくことになるんですね?

843 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 15:18:49 ID:???
>>838
Bは付合の問題にならない。
散布された農薬は支配可能性がないから
そもそも所有権の対象とならない。

844 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 16:11:18 ID:???
でもねーか。

845 :839:2008/05/28(水) 16:20:40 ID:???
すまん費用利得という概念は知らないのだがw
要は不当利得法理の中で考える限りは、勝手に他人の不動産に付合させても
その利得は民法付合規定という法律上の原因に基づくので、勝手にやった奴
が不当利得返還請求をすることはできないと思われる。
じゃあ勝手に付合させられた不動産所有者側はどうかと言うと、
勝手にやった奴の利得もないのでやはり不当利得で解決するのは難しそうだ。
辰巳の貞友講師が「利得の押しつけ」と言う問題。

不動産所有者側が原状に戻してもらい場合には、結局のところ
勝手にやった奴の不法行為を主張して損害賠償ということにならざるを得ないと思う。

と考えているが、自信があるわけではない。

846 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 16:40:12 ID:???
潮見はんは、
自分の水田に農薬を巻いたら風で隣の水田にほとんど飛んでいった、
という事例を費用利得の例として上げてるな。

添付ではない、と考えてるのかもしれないけど、
他に添付の例を挙げて説明しているわけではないから、
添付は当然に費用利得の一種として考えてるのかもね。

847 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 16:43:05 ID:???
あと、
添付は、形式的には法律上の規定に基づく「法律上の原因」ある利得だが、
実質的に利得を保有する理由を欠いているため、
248条は不当利得返還請求が認められることを念のため規定した注意規定、
と解するのが一般かと。

もちろん、利得の押し付けが受益者の抗弁として認められることは当然。

848 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 16:43:23 ID:???
令状主義の例外がいろいろありますが、急いで令状をとれば例外を認める必要性は薄いんじゃないでしょうか。
令状をとるのに何分かかるんですか?

849 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 16:54:06 ID:???
>>848
結構かかる。
君は、令状がどういう流れで出てくるかわかるかな?


850 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 16:55:18 ID:???
ちなみ「何分」と書いてあるから
令状は「分単位」で請求できると考えてるかもしれないが
それは無理ですから。

851 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:12:22 ID:???
>>848
たとえば現行犯逮捕について、これを認めず令状逮捕によるべし
としよう。
前提として、強制的な身柄拘束と引致場所への引致は逮捕でしかできない。

令状請求をするには、請求者が裁判官に請求することになるが
裁判官が現場に来るわけではない以上、書面類を作成する必要がある。
その書面は、2枚くらいのペラ紙では意味が無いから
令状請求が認められる程度の量でなくてはならない。
資料を作成する場所も、警察署ではなく、外部となれば相当困難が生じる。
そうやって、苦労して作成しても、直ぐ請求できるわけではない。
裁判所まで距離がある場合もあるし、天候情況も考慮しなければならない。
なんとか裁判所についても、直ぐ出してもらうるわけではない。
まず、形式が整っているかをチェックする(ここで跳ねられては意味が無いから、作成には慎重を要する)。
チェックが通った後裁判官のもとにようやく記録がくるが
裁判官は常に暇なわけではないから、直ぐに記録に目を通せるわけではない。
裁判官により決定がでても、ここからまた届けないといけない。


まあ、簡単に書いたけど、まず半日はかかると思った方が良い。

そこで、諸外国の中には、逮捕については令状を要求せずに、
その代わりにまっすぐに裁判所に向かわせ、裁判所での審査を経て
身柄拘束の有無を判断する、というシステムを採用しているところもある。


852 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:17:44 ID:???
>そこで、諸外国の中には、逮捕については令状を要求せずに、
その代わりにまっすぐに裁判所に向かわせ、裁判所での審査を経て
身柄拘束の有無を判断する、というシステムを採用しているところもある。

誰をだよ?

853 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:23:24 ID:???
被疑者じゃねーの

854 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:24:50 ID:???
>>852
被逮捕者に決まってるでしょう。
とりあえず捕まえたら、逮捕した人間をそのまま裁判所に連れて行くわけだ。

どこだったかは忘れてしまったんだがな。

日本と違い、欧州は、中世からの法制度が今でも生きているところがある。
中世の場合、国王や領主が、気に食わない奴を(当たり前だが)令状なしに捕まえることができた。
そこで、市民革命期に、事前審査を要求(令状主義)するやり方と
「捕まえてもいいが、本当に捕まえていいのか、俺たち(市民側)で決める」というシステムも誕生した。


855 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:27:13 ID:???
刑法お願いします。

暴行→興奮状態となる(心神耗弱)→暴行。
結果、第二暴行により被害者死亡。
(第一暴行、第二暴行は連続した(?)暴行)
(殺人の故意はない)
というような事例についてですが…

この場合、
第一暴行、第二暴行まとめて一つの実行行為とみて傷害致死を検討、
本件では実行行為の途中から心神耗弱になっており〜…
と考えていきますよね。


これで、第二暴行が、
殺意が生じ、ナイフを取り出して切りかかった等であれば、
暴行罪と殺人罪で分けて考えていく…
ということで良いでしょうか?
(心神耗弱で故意が生じるというのも変ですかね…)

そうだとすると、
前者のケースだと一つの犯罪、後者のケースだと二つの犯罪というのが不自然な気がしまして…
前者のケースで、暴行を分けて考えるのはおかしいでしょうか?
暴行→結果→暴行罪。暴行→結果→傷害致死と…。


論文の勉強を始めたのですが、いまいち実行行為の広い方が…

856 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:29:56 ID:???
起訴前和解も、調書に記載すれば既判力は生じるんですか?

857 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:35:01 ID:???
労働法で質問させてください。

ある労働組合に経費援助が行われている場合、
使用者側には不当労働行為が、
組合側にはその組合の法適合性がそれぞれ問題になると考えて良いでしょうか?

そして、この場合の労働組合側からの不当労働行為による救済申立てと、
使用者側からの「当該組合は法適合性がない」との主張はどちらが優先されるのでしょうか?
組合側が要件を満たしていないので、そもそも救済申立てができないので、
使用者側の主張が認められるのでしょうか?

858 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:35:21 ID:???
>>855
心神耗弱でも故意は認定できる
責任能力と故意は別物だから

前者でも、第一暴行につき、暴行罪成立。
第二暴行につき、原自行為で、傷害致死の限度で完全責任。
吸収して、傷害致死の完全責任。

後者のケースだと、第一暴行につき、暴行罪成立。
第二暴行につき、原自行為+法定符合で、傷害致死の限度で完全責任。殺人の限定責任。
吸収して、殺人の限定責任。

でいいんじゃないかな

859 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:35:44 ID:???
>>856
既判力の考え次第だけど
矛盾した裁判を認めない(前訴の後訴に対する拘束力)は生じるよ。

860 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:35:58 ID:???
憲法の質問です。

制度的保障に大学の自治、私有財産制、地方自治があたるのは争いがないと思いますが、

政教分離原則はあたるという考えが通説ですか?

861 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:43:42 ID:???
通説って,そもそも何をもって通説っていうの?
通説にあたるからって,何がどうなるの?

862 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:45:47 ID:???
こういうあやしげな質問の後には絶対オリジナル理論に基づく突飛な質問が用意してある。
そういう臭いがする

863 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:46:36 ID:???
>>858
考えるのに時間がかかり、ややレスが遅れました…

ありがとうございます。
吸収して…というような考えもできなければ…でしたね…

864 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 17:53:37 ID:???
>>861
ググれ

865 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 18:18:27 ID:???
わかりますた。

866 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 18:20:27 ID:???
>>802
オリジナル理論というより
浦部を読んで喜んでるだけだろ

867 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 18:35:31 ID:???
>>857をどなたかお願いしますm()m

868 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 18:50:25 ID:???
>>862
よくオリジナル理論に基づく突飛な質問をしているものだが、
私ならこういう質問をしません。

だいたい、何が通説かということは質問できません。


【回答者様】
○○が通説。

【質問者】
でも、××じゃないですか?


って、どう考えてもおかしいじゃないですか。
通説かどうかをオリジナル理論に基づいて争ってどうするというんですか。

一緒にしないでいただきたい。

869 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 18:57:28 ID:???
>>860
通説だろ。
芦部も制度的保障だし。


870 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 20:47:19 ID:???
>>860
今は伝統的通説と言ったほうがいいのかもねー。


871 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 21:59:59 ID:???
そもそも憲法に通説なんてあるのかねえ。
みんな言ってることばんらばんら。

872 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 22:47:58 ID:???
生存権について、なぜ違憲審査基準がいるんでしょうか?


873 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 23:11:10 ID:???
>>872
といいますと?

874 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 23:11:56 ID:???
行政警察と司法警察はどう違うんでしょうか?

行政警察はどこに所属しているんですか?

875 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 23:20:40 ID:???
>>874
それは国家機密です

「警察は司法活動と行政活動との両方を行います
前者が司法警察活動、後者が行政警察活動と呼ばれます
おまわりさんは逮捕もしますし、道案内もしますよね」

という説明は実は建前です
日本には秘密の警察組織が

876 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 23:26:08 ID:???
公安警察というのが確かポポロ事件で出てきますが、あれは行政警察活動

ですか?

877 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 23:29:46 ID:???
刑事訴訟法でいう職務質問をする警察官は行政警察であるが、

ある瞬間に司法警察に変わるということでしょうか?

878 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 23:43:34 ID:???
産業廃棄物を不法に投棄した場合に、
その土地の所有権者が不法投棄者に所有権に基づく妨害排除請求をして認められたとします。

この場合、強制執行は代替執行によるんでしょうか?

もしそうだとしたら、代替執行者は、当該産業廃棄物をどうするんでしょうか?

不法投棄者の土地に戻すんでしょうか?

それとも、処分するんでしょうか?

もし処分した場合に、その産業廃棄物の客観的価値はどうなるんでしょうか?

不法投棄者は所有権を放棄したつもりですがそれを対抗できないから排除義務を負う。
所有権は不法投棄者にあるんだから、執行機関がそれを処分したらダメ?
でも、不法投棄者の土地に戻すというのもなんだか・・・

信義則といってしまえばそれまでですが、
他にうまいこと処理できる方法はないものでしょうか?

879 :氏名黙秘:2008/05/28(水) 23:54:30 ID:???
>>878
所有権を放棄しているが、
その放棄は土地所有者が妨害排除を主張する関係で対抗できないだけだろ
代替執行で、しかるべき処分をすればいい



880 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 00:06:21 ID:???
>>873


生存権は、自由権みたいに干渉を排除するんではなく、
助けるために何かしてくれー!と請求する権利ですよね。

そうしたら、どういう場合に、人権を調整するための違憲
審査基準が働くのか、ちょっと疑問に思ったわけです。

それと仮に違憲審査基準が必要としても、要保護者にとったら
具体的立法をしてくれるかしてくれないかが重要なわけで、すでに
できてる法令に対して、生存権に適合するかしないかの違憲審査
基準の議論は、なんか的を得てないようで・・・

881 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 00:32:13 ID:???
>>877
そうそう。
ただ、その境目はきわめて流動的なため、両者を異なる規律に服させることに対しては近時
疑義が提出されています。

882 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 00:42:49 ID:???
>>880
生存権は、国家に対して「何とかしてくれ」という権利ですが、
抽象的権利説によれば、具体的立法によりいったん権利化されれば、
それは国民の既得権として憲法上保障されるはずです。

したがって国民としては実際の給付が憲法上保障されたベースラインに満たない
ときには、その点につき違憲の主張をすることができることになります。

もっとも、裁判所はこのベースラインの確定について国家に広い裁量を与えているので、
実際上このような主張は通りにくいものと思われます。



883 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 00:52:34 ID:???
民法190条と704条でどっちを引用するかひじょーに悩むんですが、
みなさんどうしておられますか?

だいたい予備校の問題集だと、土地の不法占有でも704条で逝くことが多いようなんですが、
正確には190条かと思います。
というか、勝手に占有してる場合はたいてい190条の問題になるはずです。

あんまり気にしなくてもいいんでしょうか?

884 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 01:08:23 ID:???
もう少し不当利得法理について勉強すればおのずと解決する

885 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 01:10:55 ID:???
藤原読んだんですけどわかりませんでした。

886 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 02:09:35 ID:???
>>882

サンクス!そういうことだったんですね。よく分かりました。


やっぱり実力のある方は、ちゃんと教えてくれて、すごいっす!
こっちも、将来は質問されている方に適切に答えられるように
勉強頑張ります!

887 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 07:43:00 ID:???
南九州税理士事件の最高裁判決に対して

「判例は税理士会が強制加入団体であること、及び構成員の協力義務の不存在から
(徴収決議が)団体の目的の範囲外だとしているが
これは、法人に《政治的表現活動の自由》の保障があるかという議論と
当該人権を持って構成員の人権を制限できるか
という議論を混同するものであり、妥当でない」

という批判をすることは論理的に成立しますか?

判例を読む限りでは
団体の目的の範囲は会社の場合は「・・・直接的または間接的に必要な行為であれば」抱合されるが
税理士会の場合は強制加入団体であるから目的の範囲の判断にあたり
「会員の思想信条の自由との関係」で制限される
と説いているわけで
『法人に《政治的表現活動の自由》の保障があるかという議論と
当該人権を持って構成員の人権を制限できるか
という議論を混同するものであり、妥当でない』という批判は的外れな気がするのですが。




888 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 07:57:13 ID:T5m5dJ8l
つまり、そもそも人権の享有しうる範囲じゃないという
ことを、いいたいのですか?

889 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 09:19:20 ID:???
全国の公立学校をすべて男女完全分離にしたら、
憲法14条1項に違反するのでしょうか?

もちろん、学校ごとの力の入れようは平等にします。

自分は、これで平等原則違反だ、というのがわかりません。
教育を受ける権利さえ平等に保障されれば、
ある学校が男子しかは入れないからといって、
必ずしも平等原則違反になるわけではないような気がします。
(もちろん、そこだけ英才教育が行われているとかなら問題だと思いますが。)


890 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 09:37:33 ID:???
強盗致死傷は強盗を身分とする身分犯ではないんですか。

891 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 10:35:14 ID:???
>>889
教育を受ける権利は、どこの学校に行きたいという選択の権利を含まないと考えるの?

892 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 10:44:03 ID:???
>>890
身分の定義にはあたらないと思うよ
犯人が人的関係である特殊の地位に基づいて犯罪してる訳じゃないからね

893 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 10:45:48 ID:074wWo5g
営業の自由(小売市場)と職業活動の自由(薬事法)とは別物ですか?使い分けるべきでしょうか?

894 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 11:27:11 ID:???
>>881
教育内容が同じっていう前提じゃ、その選択権も
あんまり説得力がないな〜とボクは思うけど。

895 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 12:01:12 ID:???
なるへそ

896 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 12:24:59 ID:???
教育内容がまったく同じなら、男女別の合理性がないだろ。
他方、人権行使する側は合理性なんて別に必要ない。

897 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 12:30:40 ID:???
性秩序の維持から男女別にする必要はあるよ
戦前も男女別だったじゃん

答案上では知らないけど
実際にそういう制度ができたときに
違憲性を主張するのは国民側

人権行使する側に合理性が必要ない
なんて理屈は通用しない

国会が制定する法律は(高度の蓋然性をもって)合理性が推定されるんだから

898 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 13:00:54 ID:???
性差は違憲推定では。

899 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 13:14:54 ID:???
異性と一緒に学園生活を送る自由

900 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 13:24:39 ID:???
日常家事代理と110条類推の論点の条文操作なんですが、
@761条の適用
A110条の趣旨類推
B110条の趣旨を類推して761条を適用
Cその他
どの条文操作が正しいんでしょうか?
110条の趣旨を類推ってよく書かれてるんですが、
あくまで761条の解釈にはめ込んでいくので
110条の趣旨類推ってだけでは言葉足らずだと思うんですが、
761条を「適用」と言っていいものか。。。

具体的には、
「本問では××。よって、・・・によって相手方は保護される。」
この・・・に入る条文を知りたいのです。

901 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 14:03:35 ID:???
>>887
質問者の引用する「批判」の論旨が掴みにくいのですが、
一般的にいって、近時は<団体に憲法上の権利が保障されるか>という問題と、
<団体の構成員に対する統制権はどこまで及ぶか>という問題を
別々に論じるべきだとされる傾向にあると思われます。

この批判論もそのようなことを述べているものではないでしょうか。

902 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 14:06:02 ID:???
761条を適用するにあたり110条の趣旨を類推する、というのが一番妥当な表現。
761条は私的自治の原則に対する例外規定。
761条の規定する例外をどこまで許容するかの判断にあたり、同じく私的自治の原則の例外規定である110条の基準を使うのがよろしいでしょうという判断。

903 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 14:16:20 ID:???
>>889
その問題は、かつての「分離すれど平等」(separate but equal)という問題と同じものだと思います。
すなわち、黒人と白人を別々の学校に通わせることも、「等しいものは等しく扱う」という観点
からは平等にかなうのではないか、この意味で平等原則は空虚(empty)なのではないか、
という問題です。

このような問題意識から、近時では平等権の内実として、区別指標自体が差別的であること
自体を平等権の侵害であるとの主張がなされています。

すなわち、歴史上、黒人や女性が差別されてきたことにかんがみると「肌の色」や「性別」といった
指標を用いること自体が、黒人や女性に対して劣性の烙印(スティグマ)を押すことになるから、
そのような区別指標を用いること自体を禁じられるべきであるというものです。

争点78頁参照。

904 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 14:17:52 ID:???
>>903
自体を禁じられるべき→自体が禁じられるべき

905 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 14:25:35 ID:???
>>893
両者は同じ内容だと思われます。

906 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 14:41:00 ID:???
>>900
判例の立場前提なら、Aの110条趣旨類推に1票
「あくまで761条の解釈にはめ込んでいく」というのは、
どこかの基本書に書いてあるのかな?
761条を適用するということは、有権代理ということになる。
判例はそう考えてないような気がする。

907 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 15:02:30 ID:???
刑訴
余罪取り調べの可否
令状主義潜脱説に立って論述する時に
逮捕勾留は逃亡、罪証隠滅防止の制度であるから、逮捕勾留の効力に関する原則である事件単位の原則を取り調べに結び付けることはできない
よって原則余罪取り調べ許されるだだし令状主義…
って流れをよく見るんですけど理由付けの意味がよく分かりません。
そのままなのかもしれませんが誰か詳しく説明して下さい( ̄▽ ̄;)

908 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 15:13:13 ID:???
俺も>>906に同意だな。

761適用できる?

それは無理

もっとも、761は夫婦相互に代理権付与の趣旨

これを基本代理権として110適用できる?

それも無理だが、より限定的に準用することは可(趣旨類推)

みたいな感じでしょ。

909 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 15:17:57 ID:???
>>907
それは理由付けじゃなくて他説批判。
取り調べ受忍義務を認め、かつ、事件単位の原則を適用してその義務を限定する立場に対する批判。

910 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 15:21:48 ID:???
>>906
横レスだけど、その場合、類推の効果(法律効果)は単なる契約の効果帰属ってことになるの?
効果不帰属の場合は無権代理となって117条が類推されるということ?

911 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 15:29:43 ID:???
>>909
ですよね( ̄▽ ̄;)ありがとうごさいます。でもその批判の意味もなんかしっくりこないんですけど。汗
自説の積極的な理由付けでいいものありますか?全然理解できてませぬ…

912 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 15:30:17 ID:???
>>910
自分の理解としては、そうだね

913 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 15:34:55 ID:???
110条をベースにもってくるのはしんどいと思う。
110条は、基本権限を根拠に当該行為の権限を信頼した相手方を保護する制度、
趣旨類推の場合は、基本権限(761条)内の行為と信頼した相手方を保護している。
110条の場合は、基本権限なんてこれっぽっちも信頼の対象に出てこないけど、
趣旨類推の場合は、基本権限が非常に重要なマターになってる。

趣旨類推って判例ではこれだけだから、その差異すら趣旨類推だからって説明できるのかもしれんけど、
俺は>>902派だな。
761条を持ち出さずにこの判例の規範は使えないと思う。

914 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 15:47:05 ID:???
>>907
A事件で逮捕・勾留した場合、その身柄拘束下ではA事件について取調べを強制
できるのだ(逆の余罪については原則として駄目)、というのが、余罪取調べ
の可否について事件単位の原則を適用する考え方。

令状主義潜脱説は、逮捕・勾留の目的から考えて身柄拘束下でも取調べを強制
することはできない、任意でのみ可能、と考えるわけ。任意なんだから、在宅
事件と同じように被疑者が応じてくれる限り基本的に何を取り調べても良いわ
け(ただし令状主義の潜脱となるような取調べは駄目)。

で、どこが解らんの?

915 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 15:55:30 ID:???
>>913
> 761条を持ち出さずにこの判例の規範は使えないと思う。
それはたしかにそうなんだけどね。

>>902
> 761条の規定する例外をどこまで許容するかの判断にあたり、同じく私的自治の原則の例外規定である110条の基準を使うのがよろしいでしょうという判断。
というのは明らかに違うだろうと思う。一見日常家事と見まごうけれども実は
違った場合に相手方をどう保護するかが問題なわけで、110条趣旨類推が説かれ
るのは、「日常家事」には当たらない場合、したがって761条は適用できない場
合だ。


916 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 16:25:53 ID:???
761条が適用できない場合に
761条で保護するための法律構成が
110条趣旨類推なのかと。

917 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 17:38:12 ID:???
そうか

918 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 18:33:52 ID:???
水掛け論っぽい

919 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 18:38:35 ID:???
761条の日常家事にはあたらないから無権代理
無権代理を本人に効果帰属させんだから110条だろ

んで、110条の要件である基本代理権に761条があたるかって
とこで、あたらない

けど、110条類推して日常家事の範囲内と信じたとのきびしめの要件の元で
表見代理認めるんだから、110条類推だろ

920 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 18:49:39 ID:???
(1)表現行為の規制には「明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見されることが必要である」
(2)表現内容の規制には、
「近い将来、実質的害悪を引き起こす蓋然性が明白であること、
 実質的害悪が重大であること、
 当該規制手段が害悪を避けるのに必要不可欠であること
が必要である」

いわゆる明白かつ現在の基準と呼ばれるものは、(2)を指すようですが、
どう考えても(1)の方が明白かつ現在の危険の基準のような気がします。
(2)は、明白かつ現在以外にいろいろものをくっつけすぎです。

これは、農家の方でなくても田畑さんっていう人がいる、くらいに考えるしかないですか?

921 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 19:01:53 ID:???
カズユキは、明白かつ現在の危険の理論を、
「害悪の発生する危険が明白であり、かつ、現に存在するに至っているかどうかという基準」
と定式化してる。

こっちの方が、ネーミングにぴったりだな。

922 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 19:02:26 ID:???
>>920
説明はしょりすぎ。何にどういう文脈で書いてあったのか。急に1とか2とか言われても
ワカメ

923 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 19:03:17 ID:???
1は判例だね。新潟と泉佐野。

924 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 19:27:24 ID:???
>>920
ある基準をなんと呼ぶか、テストで採点対象になるもんでもないと思うけど
(1)のほうがしっくり来るなら、そっち使えばいーんじゃない?

(2)はアメリカの判例の基準を和訳したものだっけ?

925 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 19:33:31 ID:???
>>924
予備校の採点とかそういうの細かく×つけるけどなー

共同犯行の意識って書いたら、用語は正確に書きましょうっつって×されたよ
国定教科書の文言なんのに

926 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 19:57:51 ID:???
>>914
ありがとうございます!!分かりました(・∀・)

927 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 20:26:18 ID:J2gbcS/N
ABCが相続人
遺産分割審判中に、相続人Bに一定の財産を遺贈する旨の遺言が見つかった。遺言無効の訴え提起したがそれが確認の利益無し却下になった
って事例の場合に、遺言無効以外にどういう訴えが他に考えられる?遺言無効を理由とする共有の確認とか?

928 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 20:39:39 ID:???
予備校の採点とかどーでもいいんだけど、
問題は本当の試験委員がどこまで予備校と違う採点をしてくれるかなんだよね。

俺は、あんまり変わらんと思ってる。
もちろん、知識量は予備校のぺーぺーの採点者よりははるかに多いと思うけど、
用語は正確に書けや、よって減点。とか普通にしてると思う。

何でも多数派に乗っかるに限る。
さすがに10人くらい同じこと書いてたら、他の試験委員に聞くか自分で調べてくれると思う。

929 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 20:50:30 ID:???
判例で動く実務法曹にふさわしい学力等を持つ者を選別する試験なんだから
判例の言い回し、判例の用語を書けば減点はないはず

930 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 20:52:18 ID:???
行政法で過激派団体に所属する者に中東行きのビザを与えない判例があります。
この過激派団体って何ですか?エガちゃんの大川興業ですか?

931 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 21:30:16 ID:???
二重起訴に当たるかいなかの判断基準として、当事者の同一性と
訴訟物の同一性をあげます。
しかし、訴訟物が同一であれば、当事者も同一のはずなので
当事者の同一性という基準は不要ではないでしょうか?

932 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 21:32:29 ID:???
>>931
「甲の乙に対するA土地所有権確認の訴え」は、訴訟物は「甲のA土地所有権」です。
これと「甲の丙に対するA土地所有権確認の訴え」とは、
訴訟物は同じですが、二重起訴には当たらないですよね。

当事者の同一と訴訟物の同一は違います。

933 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 21:33:10 ID:???
>>931
類似必要的共同訴訟を想起せよ。
A社の株主代表訴訟をBが提訴して訴訟係属中にCが提訴した。

934 :933:2008/05/29(木) 21:33:39 ID:???
あ、例がおかしいな。。取り消す。

935 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 21:38:45 ID:???
AのBに対する売買代金請求と
AのBに対する代金債権をCが譲り受けたとしてCがBに対し請求する場合
ってのも訴訟物は一緒だけど当事者は違う例だよね

936 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 21:54:47 ID:???
>>931-935
ありがとう。
でも、今ひとつ理解できてないや。

>>935
CがAから本当に債権を譲り受けたかも審判の対象になるので、
訴訟物は同一とはいえないような気がする。

>>931
甲は乙に対しては所有権が主張できるものの、丙に対しては所有権が主張できないという
場合もあるので、これも訴訟物が異なるような気がする。
もしかすると、学説によって違うのかもしれないが。

937 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 21:59:01 ID:???
憲法25条を具体化する法律の存在を前提に、行政処分の違法性を争う場合、
「財源の有限性から、給付の決定には行政裁量が認められる。」
としている本があるのですが、
他方で、生活保護法4条1項にいう「資産」の解釈をめぐって、
「『資産』に該当するかしないか、収入認定するかしないかについて、
保護実施機関の裁量の余地はない。」
としている本もあります。

この記述は両立するのでしょうか?
なお、出典は別です。
信頼性は、後者の方が高いです(上は、いわゆる予備校本です)。

938 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 22:06:23 ID:???
>>937
ともに要件裁量ですけど、両立するんじゃないですか?
前者が一般論で、後者に特殊性かなんかあったりして

939 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 22:07:14 ID:???
>>936
債権者代位

940 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 22:54:01 ID:???
>>937
こんなところで行政裁量は認められない。

末端公務員の判断に裁量がないのは当然のこと、
行政庁の判断でも、法律に行政庁の裁量を認める規定があれば(マクリーン参照)当然裁量が認められるが、
「資産があれば」云々とか書いてる場合に、
これが「資産」に当たるか、などという判断に裁量が認められるはずもない。
立法が決めたとおりに粛々と執行するのが行政の役目。
だから、通達で「これは『資産』に当たるとしないさい」としても、
それはあくまで行政庁の一解釈であって裁量の認められたものではないから、
裁判所は、自ら相当と信ずる判断をすることができる。

財源の有限性から裁量が認められるのは、あくまで立法機関。
法律による行政っていうのは、そういうもの。
もちろん、法律が行政庁の裁量を留保してたら別ね。

941 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 23:05:51 ID:???
弁論と証拠調べは別の期日に行われるんですか?

942 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 23:06:19 ID:???
制度的保障なんですけど、各々違憲審査基準をみなさんはどう解釈してますか?

地方自治の本旨に反すかどうかの基準
政教分離原則に反するかどうかの基準
私有財産制という資本主義違反になるかどうかの基準
大学の自治を侵害するかどうかの基準
平等原則違反の規準

なにか、整理されている基本書はないでしょうか?

943 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 23:27:33 ID:J2gbcS/N
どなたか927お願いします

944 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 23:55:24 ID:???
相続分の持分確認とかは、どう?

945 :氏名黙秘:2008/05/29(木) 23:56:40 ID:???
>>944
それは、遺産分割の審判に対して既判力及ぼさないから意味無いって遺産確認の訴えの利益を認めた最高裁判決が述べてるよ。
遺産確認=共有状態にあることの確認、をすればよいのではないか?>>927


946 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 00:06:19 ID:seV6J5l/
>>945
ようわからんが、遺言があろうがなかろうが、遺産の中身は代わらないのでは。
あ、でも遺産=共有確認なら、遺言がある場合は共有状態無いってことで請求棄却?
頭混乱してきた
上級者教えてplz


947 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 00:53:14 ID:???
>>941
一緒の期日にすること多いよ
別に主張が先ってことはない
そもそも訴状や答弁書で、主張も証拠もごっちゃに出てくるし

948 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 01:24:24 ID:???
>>940
ありがとうございます。
そうなんですね...

949 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 01:27:23 ID:???
ってか、そもそもなんで遺言無効の訴えが却下になったかによるだろ。
普通は却下にならん。
だから、もし変なところでミスってたら、それを直してまた訴え提起すればよろし。

問題の立て方がそもそもイミフ。

950 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 02:38:56 ID:???
>>946
遺言があっても遺産(遺産分割の対象となる財産)について共有状態がないとは限らない。
また、遺言の内容によっては遺産の中身(当該財産が遺産分割の対象となるか)は変わる。
例えば、
@遺言の内容が相続分の指定のみなら、その指定割合に従って遺産共有となる。
A遺産に属すべき特定の財産について遺贈をしたら当該財産は遺産に属しないことになる。
B遺産に属すべき特定の財産(相続財産)を特定の相続人に相続させる趣旨の遺言なら、それは遺産分割方法の指定であるから
 当該財産は当該相続人の単独所有となる。この場合当該相続財産は遺産には含まれないことになる。
 もっとも、当該相続財産を取得したことは、当該相続人の相続分の割合に従って他の相続財産について遺産分割をする際に考慮される。

間違ってたらスマン。上級者の意見求む。


951 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 03:09:34 ID:???
>>942

たしか制度的保障に違反する場合は、違憲審査基準とはいわないのでは?
目的効果基準とか、目的手段審査をアレンジしたみたいな基準だと思うの
だが、どうでしょうか?


952 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 03:50:23 ID:???
>>942
普通に憲法20条とか各条項の基準使えばいい、
というか、だいたい、制度的保障概念を使う必要ないし。
とりあえず、石川健治『自由と特権の距離』日本評論社を読んでみろ。

953 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 06:37:30 ID:???
>>901
ありがとうございます。

では、南九州税理士会事件の最高裁判決に対し
<団体に憲法上の権利が保障されるか>という問題と、
<団体の構成員に対する統制権はどこまで及ぶか>という問題を
混同している。
と批判することは可能でしょうか?


954 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 06:58:05 ID:???
>>953
つまり統制権も保障されるという前提みたいだけど、それはまぁいいとして
批判する以上は、団体の憲法上の権利と会員たる税理士の先生の憲法上の権
利との関係はどう処理されますか?
まず、こっちを用意しておいてから批判するべきだと思うけど・・

955 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 07:01:24 ID:???
>>952

たぶん質問者は、制度的保障を前提に質問されてるんでしょうね。
制度が保障されてるっていうんだから、憲法上保障されてるその
制度が危険な目にあってるとしたら、それを審査する基準は必要
だとは思うんだけど、憲法の学者はあんまり詳しく考えてないみ
たいだから、審査基準はどれでもいいんでは。

956 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 11:11:36 ID:???
石川先生は、日本国憲法で唯一の制度的保障についての審査基準については、
どう考えているのだろう。
判例によると裁判権と無縁のひとだけど。

957 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 11:19:51 ID:???
ツンデレまち

958 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 11:27:03 ID:???
公務員・在監者の人権制約の限界論のところで、
憲法秩序の構成要素論は必須ですか?

判例はたぶんそんなこと言ってないような気がするんですが。

959 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 11:57:03 ID:???
憲法の試験で、「憲法上の問題点を論ぜよ。」という問題があると思うんですが、
この解答にあたって、ある事実の評価をどっちに振るかによって結論が異なる場合がありますよね。
この場合って、結論決め打ちで「よって違憲(ないし合憲)である。」としなければならないのか、
「この事実については二通りの考えがあり、〜と解すれば合憲だが、…と解すれば違憲と考える余地もある。」
みたいな書き方も許されるのか、どっちなんでしょうか?

「問題点を論ぜよ」だけなら、自分の意見を示すことは要求されてないし、
むしろ、一面的に評価するより、多面的な評価の余地を示しといた方が評価よかったりする?
とか思ったのですが、いかがでしょうか?


例えば、民族学校卒には国立大学の受験資格を与えないという問題で、
「目的達成のためには受験資格を認めた上で一定水準に達しない生徒のみを排除すれば足りる。
よって実質的関連性を欠き違憲」
とのみするのではなく、続けて、
「と解することも可能だが、あくまで大学入試は高校で一定水準の教育を受けていることを前提に実施されるものであり、
大学入試のみで大学教育に耐えうる水準の学力を有しているかを測ることは困難であるから、
一定水準の教育を受けているものにのみ受験資格を肯定することもやむを得ない措置であり、
実質的関連性を欠くとはいえないから合憲と解する余地もあろう。」
みたいにするのです。

だめでしょうか?

960 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 12:12:36 ID:???
>>958
たしかに判例は言ってないよ。
必須か否かと問われても、どういう意味で必須なのかが分からない。
あなたの考え方次第。
憲法秩序の構成要素論は、通説なんだから理解しておいて損はない。



961 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 12:34:39 ID:???
実際ただ制度的保障に反するという主張はあんまりしないんじゃないか。事件性の要件ないんじゃないか

962 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 13:21:45 ID:???
>>960
芦部の独自説では?
俺は芦部の引用以外で見たことがない。

963 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 13:41:52 ID:???
>>962
俺はあちらこちらで見るよ。
文献を挙げろといわれても、何だったっけなあ。
色々なものを読んでるから、困るよってくらい。

964 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 13:45:45 ID:???
>>962
ああ、すまない。
「引用」ね。
ただ、引用した芦部説に従うってことだから。

965 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 13:47:17 ID:???
>>962
それと、演習ものなどだと「通説は・・・・構成要素・・・とする」
なんて書き方をよく見かける。

966 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 13:52:18 ID:???
佐藤幸治も公務員関係の存在と自律性というタームで説明してるね

967 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 13:56:08 ID:???
民法上法人格なき社団とされるものと
民訴法29条にいう社団概念は
まったく同一のものと考えていいのでしょうか?

つまり、民訴法29条にいう「社団」は当事者能力を持ち、
民法上の法人格なき社団には財産が総有的に帰属しますが、
財産が総有敵に帰属するから当事者能力を有する、というように考えてしまっていいのでしょうか?

もしそうだとすると、
判決確定後に当事者能力を有しないことが判明した社団については、
財産が総有的に帰属しない→分割債権になる→処分権は個々人のみが有する
と考えられることになりますが、いかに?

968 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 14:01:45 ID:???
長谷部先生は問題解決に無益として教科書では制約根拠論の対立には触れてないから試験的にも不要な論点でしょう
みんなが書くから気休めに書くというのは悪しき予備校論点主義

969 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 14:03:34 ID:???
佐藤工事は在監関係については沈黙だな
確かに在監関係を自律性というのはちと苦しい

970 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 14:09:44 ID:???
>>968
長谷部は、どういう風に言ってるのか教えてくださいよ。

俺は、みんなが書くからじゃなくて、書くべき必要性があるから書く
という立場から書くが。
人権制約の根拠論は必要だと思うんだが?

971 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 15:35:41 ID:???
>>967
> 財産が総有敵に帰属するから当事者能力を有する、というように考えてしまっていいのでしょうか?
総有的に帰属するということと、当事者能力とは直接的なつながりは無いで
しょ。

972 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 15:56:48 ID:???
1000



973 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 15:59:05 ID:???
>>971
その両者に論理的つながりがあるかどうかではなく、
判例が両者を同一に扱っているのかどうかが知りたいのです。

民法上、権利能力なき社団(総有状態が認められる)として認められる要件として、
判例では@ABという要件を要求している、と習います。

また、民訴法上も、29条の社団として認められるための要件として、
判例では@ABという要件を要求している、と習います。

じゃあ、判例は民法=民訴で考えているのですか?
と聞いているのです。

974 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 16:17:43 ID:???
>>973
民法上の要件が前提にあって、判例はそれを民訴に応用している。
民訴百選13事件参照。

理論的には、民法と民訴で異ならせることも可能。
特に、上記事件については、財産関係についての争いではないから、
民法上の要件に拘泥する必要はなかった。
それでも、民法上の要件を前提としていることからすると、
判例は民法=民訴で考えているといっていいだろう。

なんでかという理解は人によって分かれると思うが、
契約関係の主体性を肯定(民法)するからこそ当事者能力を独自に認める(民訴)
というつながりを見出すことも不可能ではないだろう。

975 :971:2008/05/30(金) 16:18:30 ID:???
権利能力なき社団の意義・要件について判例の見解を説明するに、民法の教科
書も民訴の教科書も同一の判例を引いてるよ。同一に考えておいて良いんじゃ
ね?

つーか、民法でも民訴でも「社団の実体を有すると言えるためには」という観
点から要件を検討する。だから、>>967
> 判決確定後に当事者能力を有しないことが判明した社団については、
というのは表現としておかしい。「社団」であれば当事者能力を有する。

> 財産が総有的に帰属しない→分割債権になる→処分権は個々人のみが有する
> と考えられることになりますが、いかに?
「社団に非ざる団体であった」という場合には、状況によって取り扱いはまち
まちでしょ。単なる共有関係の場合もあるだろうし、債権・債務なら分割債権・
債務になるかも知れないし、団体構成員のうちの一人に信託的に財産を帰属さ
せている場合もあるかも知れない。


976 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 16:22:30 ID:???
>>973
判例は両者を同一には扱っていません。
判例は民法上の組合であっても、当事者能力を肯定しています
(最高裁昭和37年12月18日判決)

977 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 16:26:45 ID:???
部分社会の法理って、終局性が否定されるんでしょうか?
それとも、法律上の争訟には該当するけど、司法権の行使を控えるのでしょうか?

978 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 16:48:48 ID:???
>>967が問題となった判例の事案を知りたい

979 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 17:14:04 ID:???
表見代理が成立してその後無権代理について悪意の第三者が登場した場合って94条2項みたいに絶対的構成と相対的構成の対立はあるんですか?

980 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 17:27:39 ID:???
>>979
銀行3行が、債権保全のため、債権管理委員会を組織し、
これに債権を譲渡し、上記管理委員会が訴訟を起こした事案。
裁判所は任意組合としたうえで、かかる組合は訴訟上の当事者能力を有する
とされた。

>>979
表見代理における「第三者」とは、直接の相手方のみであり
転得者は含まれません。

981 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 17:36:52 ID:???
>>980
それは直接の相手方に表見代理が成立しない場合の話でしょう
直接の相手方に表見代理が成立しても、外観法理の現れなんだからその後に無権代理について悪意者が現れた場合絶対的に保護されて良いんですかという問い

982 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 17:39:23 ID:???
ああ、そっちの話か。
絶対的構成とかの対立は聞かないね。
表見代理が成立すれば、それで効果は確定する。

983 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 18:16:21 ID:???
それがまさしく絶対的構成

984 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 18:53:36 ID:???
>>977
後者。
法律上の争訟にはあたるが、部分社会内部の自主性自律性を尊重して司法審査を控えるというスタンス。
つっても、通説は部分社会否定説だがな。

985 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 19:01:21 ID:???
>>980
その判例じゃなくて、

>>967が言うところの
「判決確定後に当事者能力を有しないことが判明した社団については、
財産が総有的に帰属しない→分割債権になる→処分権は個々人のみが有する」
が争いになる事案

もしあればの話だけど

986 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 19:10:16 ID:???
>>985
そんな判例はないよ。


987 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 19:13:28 ID:???
>>984
ありがとうございます。
終局性で切ってた答案があったのですが、
どうやら間違いっぽいですね。
危なかったです。

988 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 19:13:29 ID:???
>>986
だよな
ありがと

989 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 19:16:35 ID:???
偽証罪について客観説と主観説がありますが主観説に立った場合、検察は裁判で記憶に反してたことを立証するんですか?

990 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 19:23:48 ID:???
>>989
そう。
被疑者の自白があれば、記憶に反していたことの直接証拠になる。
そういうのが無ければ、客観的情況に照らして、被告は事実を知っていて
また、事実を失念、混同、誤解する可能性がないことを立証することで
被告が故意に記憶に反することを証言した、ということを立証する。

991 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 21:22:05 ID:???
>>958
人権制約原理としての公共の福祉を人権相互の矛盾衝突を
避けるための実質的公平の原理と位置づける学説がありますが
この学説によったばあいでも、公務員や在監者の基本権の制約
する理由となる反対利益は見出しがたいことになってしまいます。

この疑問を解決するために、公務員・在監者の基本権の制約根拠を、
憲法秩序自体がそのような制約を予定している、という点に求めるのが
構成要素論だと思います。

したがって、公共の福祉論において、人権制約根拠を端的に公益に
求める場合、あえて構成要素論を援用する必要性は必ずしもないものと
思われます。


992 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 21:59:03 ID:???
役に立たない中上級者ばかり。

993 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 22:09:06 ID:???
>>991
そういう問題だろうか?

要は、「価値判断としてより広範ないし強度の制約を許容するのが適当な事項
があるようだが、本当にそれで良いの?その憲法上の根拠は?」って話だろ。
構成要素云々が必須とまでは言えないとしても、そういう姿勢はどこかで示す
必要があるでしょ(当てはめの段階で慎重に諸利益を考量するのでも良いと思
う)。


994 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 22:32:49 ID:???
やべーじゃん素敵なスレが終わりそう。気の利いたタイトルつけることのできる人、次スレお願い。

995 :氏名黙秘:2008/05/30(金) 22:39:06 ID:???
立てたよん

次スレ↓
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ116
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1212154680/

996 :氏名黙秘:2008/05/31(土) 00:29:47 ID:???
>>993
おっしゃるとおりと思います。すなわち、
公共の福祉論について、基本権の制約根拠を端的に公益に求める場合、
違憲審査に当たって考慮される諸利益は、構成要素論から導かれるそれと
実質的に重なり合うことになると思われます。



997 :氏名黙秘:2008/05/31(土) 07:31:41 ID:???
在監関係の人権を問う問題が出た時に
特別権力関係について論じる必要はありますか?
例えば、受刑者の喫煙の自由の可否を問われた時とかです。

1・・特別権力関係理論は最早過去のもの、として論じる必要はない
2・・詳しく論じる必要はないが、さらっと触れて否定
3・・特別権力関係の内容まで書く

もちろん、問題の内容によるでしょうが
問題に含まれている主要論点が「在監関係」と「外国人」の人権である時に
バランス的にはほとんど論じる必要はない(上記2)でよいでしょうか?

998 :氏名黙秘:2008/05/31(土) 09:14:43 ID:???
>>997



999 :氏名黙秘:2008/05/31(土) 09:37:14 ID:???
1000

1000 :氏名黙秘:2008/05/31(土) 09:37:35 ID:???
1000

1001 :1001:Over 1000 Thread
このスレッドは1000を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。

320 KB
★スマホ版★ 掲示板に戻る 全部 前100 次100 最新50

read.cgi ver 05.04.00 2017/10/04 Walang Kapalit ★
FOX ★ DSO(Dynamic Shared Object)