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初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ118

1 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 00:21:10 ID:???
本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は?」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。

前スレ↓
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ117
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1213538860/

2 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 01:35:35 ID:???
>>1


3 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 10:14:36 ID:???
前スレより。


993 :bocchan:2008/06/25(水) 12:40:45 ID:???
>>975
予断排除の原則の「予断」の意味についてどのようにお考えでしょうか。
「予断」というのは「被告人が有罪であるとの心証」を意味します。

全部引用してしまうと「こんな酷い内容の脅迫文を送りつけたんだからこんな
奴有罪に決まっているっ」って言う心証を審理に先立って形成されてしまいます。

要約摘示であれば審理のときにはじめてその詳細な内容が明らかになるわけです。
そういう意味で「予断」は生じません。



たとえば、「被告人はナイフを突きつけて『金ださな命の保証はしませんで!』と言って〜」
という記載でも予断排除に反するのかな。
「『我、なめとんのか!』」という発言を記載してもダメだよな。

とすると、あまり犯行状況を克明に記載すること自体がダメなんかな。殺害状況とかも。

まあ、確かに訴因を特定するのに必要な事実ではないかもしれんけど、
克明に記載しすぎるとまずい、という条文はないよな。
(もちろん、証拠調べによって明らかにする予定のない事実を記載するとまずいのだけれど。)

あと、有罪の心証に比して、事実と異なった心証の方が、
明らかに弊害の程度はそれ以上か、少なくとも同等だと思うんだけれど。

有罪の心証が形成されなければ、事実と異なった心証は形成されてもいいって、ちょっとどうなんだろ。

4 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 10:47:22 ID:???
>>1


5 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 10:47:52 ID:???
刑法の質問なのですが、
公務員が業者から正規に受け取ったものの中に、賄賂が入れられていた場合に、
業者に説明を求めても「気にしないで受け取ってください」といって、
その後たびたび返却を申し入れても頑として受け取ってくれないときには、
返さなかった時点で収賄罪は成立するのでしょうか?

また、この場合、「賄賂」を受け取っているからと懲戒処分を受けた場合、
その懲戒処分は正当なのでしょうか?

6 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 11:06:26 ID:???
>>5
受け取った時点で認識がなければ、返さなかった時点で収賄。
上司か警察に渡せば対価関係(又はその意思)が否定されると思うけど。

収賄になるなら、懲戒処分の正当事由にもなるだろうね。

7 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 11:57:11 ID:???
予断排除法則っていうのは
すなわち、裁判官が有罪の心証を作成して最初の審理に望むことを避ける法則だが、
検察官の主張では心証を形成しないのが建前にある。
あくまで、裁判官は証拠から事実を認定しなければならない。

だから、予断排除法則ってのは、審理に先立ち、裁判所が証拠に触れることを禁じるという意味を持つ
(だから、第1回公判前の保釈、勾留請求等は、裁判官(受訴裁判所ではない)が行う)。

裁判官は、全く白紙の心証で望まねばならない、というならば
そもそも起訴状が第1回公判前に提出されること禁じるべき、とさえなる。

公判前整理手続きでは、争点整理の段階で、かなり踏み込んだ主張にも触れることになる。
裁判所の建前としては、公判前整理手続は予断排除法則に抵触しないとしている。


ここらへんから、予断排除法則は、証拠に触れるのは、証拠調べに入ってから
という意味になる。
で、全部引用というのは、証拠の添付に他ならず、許されないということなのです。

8 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 12:23:41 ID:???
>>7
その学説では、
「火の元にご用心」という電報の全文を引用した場合でも、
でも全文引用として違法になるんだしょうか?

感覚的・感情的には、証拠の添付っていう理由付けもわかるんだけど、
証拠の添付と証拠内容の事実の主張っていうのを混同してるように思えてしまうんですよね。

ちなみに、もし400字に及ぶ脅迫内容の全文引用が違法という場合、
400字に及ぶ脅迫発言を一言一句もらすことなく起訴状に記載したときは、
それも違法になるんでしょうか?
それとも、書面内容を記載してるから違法になるんでしょうか?

9 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 12:32:30 ID:???
形式的には別だが実質的に重なる点で趣旨に反するってことだから、
別に両者を混同してるわけじゃないだろう。

10 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 15:22:28 ID:???
売買に関する記述で、AがCに所有権移転登記を済ませ,CがAに代金を完済した後,詐欺による有効な取消しがなされたときには,登記の抹消と代金の返還は同時履行の関係になりますか?
自分はなると思うんですが正しいですか?

11 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 15:35:29 ID:???
憲法上の権利の制約という場合には、法律上の制約、事実上の制約、直接制約
間接制約、本来的制約、付随的制約とかいろいろ制約のあり方があると思うのですが
その制約のあり方と審査基準論の立て方にどのような関係で影響を及ぼすのかについて
見解をお持ちの方いらっしゃったら教えてください。

12 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 16:38:06 ID:???
>>10
両方の立場がある。だから、君の考えも正しい。

あとは、それをきちんと説明できるのか、
ということだね。



13 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 16:39:18 ID:FhUvgofj
財産罪って何ですか?
ぐぐってもよく分かりませんでした
やふってもよく分かりませんでした
うぃきってもよく分かりませんでした

14 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 16:52:14 ID:???
>>9
その学説では、
「火の元にご用心」という電報の全文を引用した場合でも、
でも全文引用として違法になるんだしょうか?


ちなみに、もし400字に及ぶ脅迫内容の全文引用が違法という場合、
400字に及ぶ脅迫発言を一言一句もらすことなく起訴状に記載したときは、
それも違法になるんでしょうか?
それとも、書面内容を記載してるから違法になるんでしょうか?




前後についてもお考えを頂戴したく。

15 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 16:54:16 ID:???
>>11
君の見解を示したら?
そんな丸投げ、誰もちゃんとレスしないよ。

16 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 17:09:32 ID:???
>>14
「火の元ご用心」の場合は引用にはならないでしょう。
もっとも、それだけでは脅迫罪の構成要件には該当しないので
「予断」を生ぜしめる、書類の内容の引用にならないからです。


他方、400字の前文引用は、256条6条に該当するので
書類の内容の引用として、駄目でしょう。

17 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 17:42:49 ID:cwrlRKS/
思想良心の自由についてです。
信条説と内心説の説明が難しくてよく分かりません。
信条説は価値判断まではふくまれなくて、内心説は価値判断まで含まれるっていうのはあってると思うんですよ。
けどその価値判断は、それによって起こる行動まで入るのでしょうか?

いくつか、読んでみたんですが、よく分からなくて。

18 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 17:51:32 ID:???
>>16(刑事訴訟法の部分)
256条6項を論じる場合には、常に、3こうとの関連を意識して検討する
必要があります。この問題に関して、学説では、3項の要請は、公判審理
の中で達することができるのに対して、6項違反によって生じる弊害は、審
理の過程等により解決することは困難であるとして、6項の規定を優先する
べきと考えているようです。

しかし、判例において、検察官が引用しようとする文章が抽象的歪曲的な文章
であり、一部を抜粋するだけでは、その内容が明らかになるとはいえない場合
、その全文を引用することも許されると判示しています。

そこで、「400字全文」の引用に際しても、端に、400字もだとか
全文だからとかいう理由のみによるのではなく、そのような態様による
引用が、訴因の特定のために必要か否かということを、文章の記載のあり方
に照らして判断するということになるかと思います。


19 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 18:11:49 ID:???
>>17
思想良心の自由は心の中の自由なので、何らかの行動に出た場合は
表現の自由等の問題に移ると思うので、思想良心の自由の範囲ではないと思います

20 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 18:14:56 ID:???
わかりました

21 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 18:23:03 ID:???
>>16
ちなみに、もし400字に及ぶ脅迫内容の全文引用が違法という場合、
400字に及ぶ脅迫発言を一言一句もらすことなく起訴状に記載したときは、
それも違法になるんでしょうか?
それとも、書面内容を記載してるから違法になるんでしょうか?


書類ではなく、発言の場合です。
(この場合の証拠は証言になります。)

脅迫内容をそっくりそのまま再現している場合でも、
書類→証拠の引用
発言→証拠の引用ではない(証言はどのようになされるか不明)
と考えていいのでしょうか?

22 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 18:28:06 ID:???
>>18
判例はある程度理解しているつもりです。
全文引用を(ある事例の下で)適法としている判例に対して、
全文引用は証拠の引用になるから要約摘示にしないと違法になる、
という学説について、本当にそれが主張として成り立つのか、
ということについてお伺いしているのです。


ときに、訴因の特定に必要でない事情を記載したら違法になるんでしょうか?
それとも、予断を生ぜしめるおそれのある事情を記載したら違法になるんでしょうか?

私は後者かと理解しておりましたが。
(前者なら、全文引用が違法というのも納得。
ただ、訴因の特定に必要最小限の記載しか許されない、というのは窮屈すぎる気がする。)

23 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 18:47:35 ID:???
余事記載も違法だよ。256条1項違反。

必要最小限の記載じゃ窮屈だっていうけど、
訴因はできる限り具体的に特定しなきゃいけないんだから、
必要最小限といっても結構詳しく書ける。

24 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 19:07:15 ID:???
>>22
全文引用は証拠の引用になるから要約摘示にしないと違法になる、
という学説について、本当にそれが主張として成り立つのか、
ということについてお伺いしているのです。
⇒その見解を誰が採用しているのかは知りませんが、主張としては成り立つ
と思います(それを判例が採用するかは別として)。
たぶん、その見解は、256条2項の「公訴事実」として示す範囲を限定し
被告人の防御の保障、2当事者対立構造の実行を重視する見解なんでしょうね
裁判所による心象形成を公判過程の中に限定使用する見解であるかと思います。

>>ときに、訴因の特定に必要でない事情を記載したら違法になるんでしょうか?
それとも、予断を生ぜしめるおそれのある事情を記載したら違法になるんでしょうか?

予断を生ぜしめる記載であれば、6項違反という意味で違法になるかと思います
素因の特定に必要でないとの一事のみで違法になることはないと思います。

全体として抽象的な議論ばかりになっているかと思います。
公訴事実の記載を要求する趣旨、公訴事実は何かを踏まえることも必要ではない
でしょうか。

25 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 19:09:16 ID:tug3DzhP
刑法で出てくる
詐取と騙取の違いを教えてください

26 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 19:12:13 ID:???
とにかく全部だとか、要約しているかという形式的なメルクマールではなく

まず、@「公訴事実」の記載が他の事実と識別可能な程度に記載されている(2項3項)
ことが必要。しかし、Aその記載が必要性をこえて予断を生じせしめてはならない(6項)

要約されていても、Aの観点から6項違反はあるし、全部引用されていても、
@の観点から6項違反とはされない場合がある。

27 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 20:07:19 ID:???
識別説をとったら、

訴因:Yを殺害した。

で必要最小限度?

28 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 20:13:18 ID:???
>>27
いつどこで、どのような方法で?
これくらいは必要。

もっとも、
「平成○年2月から6月にかけて、単独若しくは氏名不詳の者と共謀のうえ
刺殺、絞殺、撲殺その他の方法で」
なんてのでも、出来るかもしれん。
被害者が既に存在しない(死亡している)場合、被疑者が完全黙秘したら
それに応じた特定になる。

例えば、豊洲の細切れ殺人事件も、結局Aがある程度供述している
(もっとも、虚偽の可能性もあるが)が、黙秘ないし否認を貫いた場合
実際にいつ殺害したのか(不明から逮捕までのどこかだとは思うが、それ以上は難しい)
死因も特定できない。
この場合、訴追できないか、というわけではないでしょう。

29 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 21:58:41 ID:???
殺害した事実は歴史上1回しかありえないから、
いつどこでどのような方法で
は必要不可欠な事象とはいえなくね?

もちろん、条文・判例上、「Yを殺害した」という訴因以上の記載が求められていることは明らかなわけだが、
それは「必要最小限度の記載しかしてはいけない」という立場をとってないことの裏返しかと。

30 :氏名黙秘:2008/06/26(木) 23:27:59 ID:???
ちょっとテレビ見ていて気になったので質問です。

株主総会絡みで、会社側に委任状をくださいとか、ファンドの提案には反対してください、
といった内容の葉書等を会社のお金を使って送付することについて、法的な問題はないのでしょうか?


31 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 01:15:40 ID:/CAdsxqk
>>19
そうですよね。
具体的にいえば、おれはある政治的思想を持っている。これだけなら信条説。
そして、その政治的思想に基づいて、今の政策を評価するのは内心説。
そして、それを弾圧しようと反対デモを起こしたら、表現の自由が問題になるってことですよね?

32 :10:2008/06/27(金) 09:13:54 ID:???
>>12
ありがとうございます。
取り消しによる復帰的物権変動が生じると考えられるためだと思うんですけど正しいですか?

33 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 09:34:37 ID:???
それじゃ理由にならないだろ。

双務契約だから同時履行になるのであって(533条)、
物権変動があるから同時履行ってわけじゃないし。

34 :32:2008/06/27(金) 10:19:14 ID:???
>>33
たしかに・・
これ、答えは×ですよね?
これは第三者が詐欺を行った場合で
本人が詐欺を行った場合でも、同時履行の抗弁があるんですか??

35 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 10:49:53 ID:???
>>25
同じ意味です。

36 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 11:39:05 ID:???
>>32
取消により、巻き戻しとしての清算関係が生じるから
というのが通常の考えではないかな。
取消の対象になる売買契約においては、代金支払と目的物引渡は同時履行関係。
ならば、取消によって生じる「元に戻しましょうよ」という清算関係においても
代金返却と目的物返却は同時履行関係とするのが良い。
厳密には双務契約ではないけど、双務契約から生じるのだから、533類推と。

>>34
第三者が詐欺したなら、本人の詐欺じゃないだろう。


37 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 13:17:18 ID:???
bocchan乙

38 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 14:18:30 ID:???
取消とか解除された場合は
一方だけが既履行だったり
等価的均衡が崩れたりしていることも多いので
単純に双務契約の巻き戻しとしての清算関係だから同時履行だ
というわけにはいかないと思うけどね。
特に危険負担まで類推するのは等価的均衡が崩れている場面では問題がある。

39 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 14:28:53 ID:???
>>38
一方だけ既履行なら同時履行の問題は生じない。
両債務が履行されているときは、巻き戻し、ということ。

個人的には、詐欺をした奴なんだから、先履行を強いても問題無いとは思う。


40 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 15:02:49 ID:???
でっ結局>>10は正しいのか誤りなのか?
これって詐欺と言うところから同時履行は誤りじゃねーか?

41 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 15:14:11 ID:???
>>39が正しいんだお
取消の場合には、巻き戻しにも533条を類推適用するんだけど、詐欺取消の場合には
533条類推適用しないんだお
ところで、「物の返還」と「代金返還」を同時履行させるんだお
だけど、質問は「代金返還」と「登記の抹消」だお
そこのところの説明がないお


       ノ L____
       ⌒ \ / \
      / (○) (○)\
     /    (__人__)   \  そこのところ、なんとか言えお!
     |       |::::::|     |   
     \       l;;;;;;l    /l!| !
     /     `ー'    \ |i
   /          ヽ !l ヽi
   (   丶- 、       しE |そ  ドンッ!!
    `ー、_ノ       煤@l、E ノ <
               レY^V^ヽl"



42 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 16:39:43 ID:???
刑訴の自由な証明における証明の程度は、検察官が証明責任を負う事実でも証拠の優越の程度でいいんですか?

43 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 17:37:51 ID:???
なんでやるおが

44 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 17:46:55 ID:???
>>41
>取消の場合には、巻き戻しにも533条を類推適用するんだけど、詐欺取消の場合には
533条類推適用しないんだお

そういう説もある。
だが、そういわない説もある。
どっちも有力。どちらかに収束されるものではない。


>ところで、「物の返還」と「代金返還」を同時履行させるんだお
だけど、質問は「代金返還」と「登記の抹消」だお
そこのところの説明がないお

「代金」と同時履行の関係に立つのは、通常は「登記」。
それは通常の売買とパラレルに考えていい。
脳みそがたりないのにあんまり難しく考えるな。

45 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 19:01:37 ID:???
>>44
お前はアホか?
>「代金」と同時履行の関係に立つのは、通常は「登記」。
それは通常の売買とパラレルに考えていい。

「なぜ、同時履行の関係に立つか」を説明しなくては
回答になっていないだろうが
難しく考えるとかそういう類のものじゃなくて
論理が跳んでいるという指摘だろうが。

46 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 19:33:40 ID:???
窃盗犯人が取り返しを防ぐために暴行を行なったが、時間的近接性がないため
事後強盗罪が成立しない場合であっても、236条2項強盗罪は成立する可能性は
ありますか?
もしあるのなら、事後強盗罪の後、2項強盗罪の検討が必要ということであっていますか?

47 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 19:34:51 ID:???
>>45
悪いこたいわん。同時履行の抗弁権を復習しなおせ。

48 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 19:37:08 ID:???
取り戻しを防ぐための暴行が2項強盗罪の実行行為に当たる可能性があるか?ということ?

49 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 19:38:20 ID:???
>>47
はあ?
代金と物=代金と登記
物が登記に置き換えても良い事を説明してあげたらっていう話だろ
やはり、「そこ」にも説明が要るはず
お前が説明できないんだろ

50 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 19:45:30 ID:???
>>48
そうです。
取り戻しを防ぐための暴行が2項強盗罪の実行行為に当たる
場合もあるのではないかと思うのですが、
事後強盗罪の後、2項強盗罪の検討をしているのを見たことがありません。

51 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 19:46:18 ID:???
事後強盗じゃないのになんで2項強盗になり得るんだ?

52 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 19:56:35 ID:???
>>51
お前は質問者の質問を理解していないぞ
事後強盗罪と評価できないほど、時間的場所的接着性がない場合に、
たとえば、1週間後に、取り戻しに来た被害者に暴行を加えたって場合だろ

>>46
う〜ん。その場合、物権的返還請求権を問題にするんだよね。
通常、「想定されている」のは、債権的請求権なんだよね。
理論的には、どちらの請求権であっても成立しそうなんだよなあ
不動産侵奪者が暴行で被害者を追い出してしまった場合、2項強盗だもんな。


53 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 20:08:53 ID:???
1.代金支払い請求と登記移転の関係について
 また、Yとしては、Xの代金返還請求に対して、533条に基づき、
登記の移転あるまでは、支払に応じないと主張することができる。
 なぜなら、533条は公平の観点より認められたものであるが、
現行法上、登記の移転なくして、当該不動産の所有権の復帰を第三者
に対して対抗することができないことにてらせば(177条)、
不動産の引渡のみならず、登記の移転に関しても、同時履行の関係に
立たせることが当事者の公平にかなうと考えられるからである。

54 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 20:16:55 ID:???
取り返しを防ぐために暴行>>
平穏占有説に立つ限り、犯罪とならない。
むしろ、当初の被害者が、態様次第で強盗罪。

55 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 20:22:37 ID:???
>>不動産侵奪者が暴行で被害者を追い出してしまった場合、2項強盗だもんな。

判例あるのか?

56 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 20:22:59 ID:???
>>53
それそれ。ありがとうよ。そういった「当たり前」のことが
重要なんだよな。旧試の口述じゃ突っ込まれる。

57 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 20:25:33 ID:???
>>56
そうなんだ。こういうこと聞かれるんだ。
横やりスマソ。ま、考えるいい機会になった。

58 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 20:42:31 ID:???
刑訴の自由な証明における証明の程度は、検察官が証明責任を負う事実でも証拠の優越の程度でいいんですか?

59 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 20:44:12 ID:???
よくないです。

60 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 20:45:15 ID:???
なぜでしょう?

61 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 20:46:53 ID:???
自由な証明というのは厳格な証明ではないという意味でしかないのであって、それ自体無内容。

62 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 20:49:14 ID:???
しかし、一般に自由な照明で足りるとされる事項についての照明の
程度は、染井などで足りるのではないですか?

63 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 20:50:46 ID:???
実務じゃあ量刑上の事実なんかは厳格な証明に準拠してるけどね。

64 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 20:54:16 ID:???
そうなんですよね。学説においては、自由な照明で足りるか厳格な照明を
要するかというのが争われていて、それに関する判例もありますが、
実際のところは、すべて厳格な照明により運用されているという理解で
いいのですよね?

あのあたりのいわゆる論証に関して、結論をどうするかをよく悩みます。
実務家の方ですか?それとも、手元に実務に関して詳しい文献をお持ちの方
ですか?もし、後者であれば、その教材の名前をおしえていただけませんか?


65 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 21:01:21 ID:???
雇用保険法の求職者給付についての質問です。
受給資格の決定を受けて四週間毎に職安に行って認定を受けますが
最初に資格の決定を受けて四週間後、初回認定日の前に再就職が決まった場合は基本手当ての支給はないんでしょうか?
または、労働契約を結んだ日以前の期間については、再就職していても行けば賃金日額×失業日数の基本手当ては支給されますか?

66 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 21:02:27 ID:???
>>64
すべて厳格な証明で運用されているというのもミス・リーディングだな。
基本的に厳格な証明と同様の証拠調べ方法をとるようにしている程度だろうね。

条解刑事訴訟法の317条の注釈が比較的詳しいよ。

67 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 21:14:23 ID:???
>>66
ありがとうございます!!

前から買おうか迷っていたのですが、早期に購入したいと思います
(VS証拠法石井VS石丸)

勝手な発想ですが、実務家としては、違法な手続きであったという
認定を避けるために、厳格な証明をおこなっていくんじゃないかな
と思っていました。

68 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 21:16:40 ID:???
株式会社の代表取締役Yが他の取締役に金銭を貸し付け会社に
多大の損害をもたらし会社の株価を低下させた

このときYは会社に対して無過失責任(428条)負いますか?
取締役と会社(Y)は直積取引しているけど、Yは自己のためにでないので
無過失責任は負わないと考えたのですが

69 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 21:18:33 ID:???
>>67
あー、ちょっと待った!
条解刑訴法はまだ買わないほうがいい。
公判前整理手続は巻末で制度の概略を解説してるだけだから。
次の版で公判前整理手続+裁判員制度に対応すると思うから今買うべきじゃない。

70 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 21:36:42 ID:???
刑事訴訟で証拠の優越って言葉使わないよね?

71 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 21:36:45 ID:???
不動産の場合の同時履行関係って、
登記VS金
だよな。
土地の引渡しについては同時履行関係に立たない。

もっとも、建物に関しては、
建物VS金
も同時履行関係に立つ。

72 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 23:07:35 ID:BcyVdTaC
>>54
おいおい、適当な返答すんなって。
当初の被害者が2項強盗犯になりうるってのは正解だけど。
>>50
結論からいうと2項強盗にはならない。
理由は何ら財産上の利益が移転したとはいえないから。
君は、窃盗で盗んだ物の返還請求権を侵害する行為が財産上の利益の移転じゃないか
と思っているんだろうけど、それは財産上の利益とは評価されないし、
仮にそれを財産上の利益と評価しても、返還請求権を妨害する行為が財産上の利益を
移転する行為にはならない。


73 :bocchan:2008/06/27(金) 23:20:38 ID:???
何か用ですか?

74 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 23:31:42 ID:???
>>73
bocchan
ここの>>381〜418の議論を読んで、考えを聞かせてくれませんか!
俺もその議論に参加しています。

http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1204784136/l50


75 :氏名黙秘:2008/06/27(金) 23:36:54 ID:???
>>52,>>54,>>72
レスありがとう。

詐欺によって財物を得た場合に、それを取り戻そうとする被害者に対して
暴行を加えた場合には2項強盗罪が成立しえます。
それとパラレルに考えれば、取り戻しを防ぐための暴行が事後強盗罪に当たらない場合であっても
2項強盗罪の実行行為に当たる場合もあるのではないかと思ったわけです。


76 :bocchan:2008/06/27(金) 23:40:43 ID:???
>> 74
ざっと読んだけど、俺の考え方といってもその石川先生の考え方を読んだことが
ないのでなんともいえないなあ。

俺は合憲性推定とか違憲性推定という概念を使って議論するから、それが意味が
ないとする主張にはしかねるけど・・・


77 :bocchan:2008/06/27(金) 23:41:36 ID:???
↑ 主張にはしかねるけど × → 主張には賛成しかねる ○

78 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 03:56:58 ID:???
日本国憲法に「物語」はありますか?

79 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 07:45:09 ID:???
>>75
結論からいうと、2項強盗罪になりうる。
S61.11.18は、詐欺又は窃盗による奪取が先行する場合に、
2項強盗罪の成立を認めている。

窃盗が先行して取戻目的の場合は、
どっちも問題にしてもいいと思うけど、
通常時間的・場所的近接性で切ることはあまりないし、
事後強盗を検討させるときは、逮捕免脱目的とかの方が多いから、
両方検討してる答案が少ないんじゃないかな。

>>72は意図がよくわからん。

80 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 10:08:56 ID:???
>>65教えてください。

81 :モクモク:2008/06/28(土) 13:53:24 ID:wsxg9UzU
おはつです。こんにちわ

ケイソについて質問なんですが辰巳の肢本をといていて、219の問にふと疑問
が生じたのですが、「逮捕の際、犯人に対して警察官による暴行行為があった場合、
公訴提起の手続きは憲法31条に違反し無効となる」答え ×

わかりにくい質問となるのは申し訳ないのですが、逮捕や勾留の違反は公訴提起にまったく
影響しないということでしょうか?

この問のように明らかに警察官により暴行を受けて被疑者は人権侵害を受けているというのに
結局は起訴されて有罪となってしまうのでしょうか??

捜査のときの違法というのはそのときに得られた供述や物的証拠の証拠能力が否定されるだけであって、
特に逮捕、勾留などの違法が公判に大きく影響するというわけではないのでしょうか?


逮捕に違法な行為があれば勾留が認められない、という事とつじつまがなんとなくあわない
と、疑問に思って質問させてもらいました。初学者ゆえにちんけな質問かと思いますが、返答
していただけたらうれしいです。。。

82 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 14:02:15 ID:???
>>81
基本書の公訴権濫用論の箇所をよく読みましょう。

83 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 14:14:26 ID:???
>>78
憲法には、暑苦しいドラマがあります

84 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 14:57:06 ID:wsxg9UzU
82
ありがとございます!よみまする

85 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 15:55:05 ID:???
>>79
 今凡例を読んだけれど、この判例は、代金債務を負うからこそ
この結論になると考えるべきではないか。
 確かに、この結論自体は、学説上、財産権侵害を二重に評価している
点で不当であるとの指摘がある。しかし、この判例の正当性を前提とする
にしても、2項強盗罪が成立するとは言えないのではないか。
 この判例の射程が及ぶというためには、当初の被害者が、代金債権を
有していることを前提とするべきではないか。2項の要件該当性を
認めるためには。

 また、物権的請求権という構成もいちおうあり得ないではない。しかし
物権的請求権を財産権とするのは、結局のところ、1項の該当性というこ
とになるんではないか。当初の被害者が取り戻し行為を行い、かつ、その
行為が、窃盗の機会にないと評価される場合、被害物件をカバンとすれば、
そのかばんはだれのものということになんだ?

 取り返そうとしたものにも、取り返されたものにも、犯罪が成立するという
のは奇異ではないか。

86 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 15:59:05 ID:???
つまり、事後強盗罪が成立するような事例において、上記凡例を前提にしても
代金債権は発生しないのだから、2項強盗が成立することはない。
事例としては、判例のように、1項強盗罪→1項強盗罪とか詐欺くらいだと思う。

ところで、雑に描きすぎて、85の意味、理解不能かもしれない。

87 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 16:03:56 ID:???
殺人罪と傷害致死罪って主観面以外でも差異はあるのでしょうか?

88 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 16:10:53 ID:???
なんか事案を勘違いしてる奴が複数レスしてるな。

>>85
被害者の取戻行為に犯罪が成立するんじゃない。
被害者の取戻行為に対して暴行を加えた場合に2項強盗が成立するか?っていうのが質問だろうが。

89 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 16:14:46 ID:???
>>87
殺人行為と傷害行為との客観面に差をみつけることは事実上難しいから、
主に、結果的加重犯の基本犯と加重結果との因果関係についての立場によって結論が分かれる。

・致死結果に通常の客観的因果関係があれば過失がなくとも良いという判例の立場だと、差異なし。
・結果的加重犯に過失を必要とする説(多数説)で、
行為無価値論に立つ場合は客観的注意義務違反が必要になる
(はずだが、殆ど実行行為に包摂されてしまって独立して問題にされない)。
・結果的加重犯の場合は因果関係の判断方法が異なるとする説でも客観面に違いがある。

90 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 16:24:34 ID:???
>>89
なるほど。
殺人行為と傷害行為の客観面が同じということは、
「傷害罪の実行行為に当たる」
とといえる場合は、そのまま
「殺人罪の実行行為に当たる」
ともいえるというわけですね。

91 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 17:04:24 ID:???
>>89
人の生命に対する具体的危険の生じる行為かという点で
客観的にも違うだろボケが。氏ねよ。

92 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 17:25:57 ID:???
>>91
判例くらい嫁やボケが。氏ねよ。
「殺人罪と傷害致死罪とは、殺意の有無という主観的な面に差異があるだけで、
その余の犯罪構成要件要素はいずれも同一であるから〜」

93 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 17:31:27 ID:???
>>88
別に読み違えていないつもりだが。
2項強盗罪がせいりつするというためには
被害者に対して損害が生じていることが当然必要だろ。

で、判例の事案は、債権に関する損害のあることをみとめることができる。
しかし、今問題にしている事例、ずいぶんと、抽象的な問題設定ではあるが
被害者が取り戻し行為をおこなったんだろ?それを当初の加害者が
取り戻しを防ぐ行為を行ったんだろ?

このとき、「当初の被害者」にどんな損害がある?


94 :65:2008/06/28(土) 17:36:45 ID:???
質問>>65お願いします。
合格者でも答えられないほど難しいですか?

95 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 17:40:55 ID:???
>>65
あなたは、法学部の学生で、これはゼミの課題ですか。
難しいと言えば、難しいのですが、難しいの意味として、

これは、いわゆる基本六法についての問題ではありません。
すると、対処ができない問題ということになります。
使う条文が違うんです。

僕は、個人的に社会保障法であるとか、労働法等の領域に関して
趣味の程度に勉強した事はあるのですが、ここのスレでは
実務家の方が参加しているのでなければ、対処できない問題です。

96 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 17:44:27 ID:???
というか、法律に書いてあるかもしれないけれど、もはや法律問題とはちゃうんじゃないか?
どこに電話すればいいかしらないけれど、「それ」関連の行政に対して質問をした
方がいいと思う。

97 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 17:56:47 ID:???
補強法則についての質問です。
甲と乙の弁論が分離されている状態で、検察側証人として被告人甲の公判で乙が証人として出てきて、乙が甲との共謀の事実について供述した後、甲が反対尋問する前に乙がした場合、
乙の供述を甲の有罪認定の証拠として利用できるかについてはどのように考えるべきでしょうか。
乙が生存していて反対尋問が可能な場合、乙に黙秘権があることから反対尋問ができないのではないかという問題の場合には判例は証拠能力を認めますが、
証人死亡の場合にはもはや甲が反対尋問できないとして単純に証拠能力を否定してよいのでしょうか。
どなたかお願いします。

98 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:12:24 ID:???
>>93>>88
>  取り返そうとしたものにも、取り返されたものにも、犯罪が成立するという
> のは奇異ではないか。

取り返そうとしたもの(「者」だよね?)
にどんな犯罪が成立しうると考えてるの?

取戻し行為に対する2項強盗を認めても、
取り返そうとしたものには犯罪は成立しないよ。

99 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:21:50 ID:???
>>93
読み間違いの点はおいといて、

判例の事案で窃盗+2項強盗の余地を認めるのであれば、
窃盗一般について2項強盗の余地を認める方が「素直」でしょ。
もちろん、損害がない、と考える見解もあるでしょう。
詐欺+代金債務免脱に関して、詐欺+暴行とする見解もあるんだし。
でも、詐欺+代金債務免脱で2項強盗を認めるのであれば、
窃盗+代金債務免脱で2項強盗を認めることも可能でしょうし、そっちの方が「素直」でしょ。
両者を違える構成(あなた)も可能だと思うけど、
それしか取れないというわけではない。
上記判例との整合性等も含めると、むしろ2項強盗を成立させる方が自然。

構成としては、物権的請求権でいいんじゃない。

>物権的請求権を財産権とするのは、結局のところ、1項の該当性というこ
>とになるんではないか。

1項に該当するからといって、物権的請求権が否定されるのではないから、
その物権的請求権を違法に免れたら犯罪を成立させても悪くはないでしょ。
罪数論として処理するのが判例と整合的かと。

>当初の被害者が取り戻し行為を行い、かつ、その
>行為が、窃盗の機会にないと評価される場合、被害物件をカバンとすれば、
>そのかばんはだれのものということになんだ?

当初の被害者。
窃取したら所有権が移転する、なんてことはないだろ。
問題意識が俺にはわからん。


100 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:25:31 ID:???
>>98
取り返されてから1週間後が前提だよね。

だとすれば、自給行為としての違法性阻却はありえない。

ただ、1つだけ留保すると、自給行為の規範としては凡例の見解を採用、
財産剤の保護法役に関しては、平穏な占有説を採用。

きになるのは、合理的な占有説の存在。あなたはその見解を採用している
のですか?

101 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:33:27 ID:???
ああ、取り戻し行為が窃盗とか詐欺とか犯罪行為を構成する場合を考えてるのか。

102 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:35:19 ID:???
なんで平穏な占有説を採用してる人が多いの?

回答としては判例通説前提とすべきだから、
普通は所持説を前提にして答えるもんじゃないの?

所持説がそこまで妙ちくりんという説でもないでしょうし、
予備校(受験生)通説も所持説でしょうに。

103 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:35:38 ID:???
>>判例の事案で窃盗+2項強盗の余地を認めるのであれば、
窃盗一般について2項強盗の余地を認める方が「素直」でしょ。

判例は、財産上の損害を認めることがで切る事案ですよね。ですから、
抽象的に、罪名だけをひっぱって論じるのは不適当ではないでしょうか。

判例の射程というのは、事案にこそ目配りするべきであり、判例が
要件該当性を判断しているのを当然の前提とすれば。

>>1項に該当するからといって、物権的請求権が否定されるのではないから、
その物権的請求権を違法に免れたら犯罪を成立させても悪くはないでしょ。
罪数論として処理するのが判例と整合的かと。

発想が逆です。請求権という用語は、ご存知の通り、物権的請求権と債権的
請求権とが民法上ありますが、「請求権」である以上、2項に該当するという
考え事態に疑問を持っています。物権、物の支配を1項で論じるのは当然のこと
ではないでしょうか。

>>問題意識が俺にはわからん。

財産罪の保護法益に関していずれの見解をおとりですか。民法とは違い、
警報における保護法役は事実的なものです。同一の財物に関して、保護
法役の主体たることを複数人に認めるのですか。

104 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:41:26 ID:???
>>92
54年判例か。
あれは重なり合いを認める文脈だろが。ボケが。
厳密に言えばちげーんだよ。
字面しか読めねー糞野郎は痛風にでもなって氏ねよ。

105 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:44:32 ID:???
当初質問(>>46

窃盗犯人が取り返しを防ぐために暴行を行なったが、時間的近接性がないため
事後強盗罪が成立しない場合であっても、236条2項強盗罪は成立する可能性は
ありますか?
もしあるのなら、事後強盗罪の後、2項強盗罪の検討が必要ということであっていますか?


「取り返しを防ぐために暴行」
というのは、別に取り返すための行為を現に行い、又は行った場合に限定すべき必然性はないと思うんだが。
むしろ、問題としては、
取り返しにきた場合に、暴行をもって追い払ったとか、
取り返しにこられるとまずいので、暴行をもって阻止したとか(昭和61年最判の事案)、
そっち系の方が多いんじゃないかと思う。

当初被害者が奪取罪着手後に当初加害者が暴行を行って取り返しを防いだ場合は、
難しいけど、
2項強盗は成立させないのも普通にありかな。
直接判例もないし、結論の選択が許される場面だと思う。

106 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:45:22 ID:???
>>99

>>判例の事案で窃盗+2項強盗の余地を認めるのであれば、
窃盗一般について2項強盗の余地を認める方が「素直」でしょ。

判例の射程を論じるにあたって、抽象的に罪名のみをとらえるのは不当
ではないでしょうか。凡例の事案にこそ目配りを行うべきではないですか。
とすると、損害があることを前提とした判例の射程を、損害が認められない
事案に及ぼすのは不当と考えます。

>>もちろん、損害がない、と考える見解もあるでしょう。
反対に損害をどこに認めるのでしょうか。僕の想定している事例において、
2項の要件を満たす契約などはありません。

>>物権的請求権について
「請求権」いう枠で考えようとすると、物権的請求権と
債権的請求権とがあり、両者が、ともに2項の問題になると
考えがちなルカと思います。しかし、物権的請求権て何でしょうか。
所有権を例にとれば、「物の支配」ですよね。これを1項の問題のみに
限定することは不当ですか。

>>詐欺+代金債務免脱に関して、詐欺+暴行とする見解もあるんだし。
でも、詐欺+代金債務免脱で2項強盗を認めるのであれば、

不勉強にて、自分の想定する事案では、今回の問題との関係性がわかりません。
もし時間をもらえるのであれば、ご指摘おねがいします。


107 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:50:27 ID:???
>>101>>120
所持説を採用するとなおさら犯罪が成立する方向に傾くでしょ。
否定することができるのは、合理的な占有説、本件説でしょ

108 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:52:58 ID:???
なんか1人で戦っている気がするが、抽象的な質問から具体化した
事例が違うのだろうか。今いる人らはやさしい感じだが、センスなし
といったところなのか。おれには、要件該当性を単純に検討して
それを認めることができないとだけ言いたい。

109 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:54:22 ID:???
平穏な占有説とか、
違法・責任減少説とか、
折衷的な見解は結論ありきだから、
この見解をとったからどの結論に至る、
とかいうのはないよね。
どっちでも転べるようにわざとあいまいにしてるんだから。

横からスマソ。

110 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:57:08 ID:???
>>97
それは論点だろ?
だったら肯定も否定もあるだろ。
黙秘権による供述不能で証拠とできるんなら、
死亡の場合はますます証拠とできるってことになるんじゃねーのか。
反対尋問によるテストはねー。
だが、公判廷供述ではあるから、供述態度とかは見れてるわけだな。
そこを考慮して伝聞証拠と見るかどうか。
で、伝聞証拠と考えるならあとは伝聞例外とできる余地があるか。
こんなところじゃねーのか。
条文としては321T@は職権質問がある場合だから準用否定。
結局3号準用でどうかってところじゃねーのかよ。
低脳め。氏ねよ。



111 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:58:09 ID:???
そもそも、>>109の触れた論点は、取り戻し行為の可罰性を論じるもので、
今回のメインである、2項強盗罪の成否とは関係ないよな。

自分でも文章失敗したことをいっているけど、それは、>>103末尾だよな。

で…おれの見解だが、





全然わかんね〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜

112 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 18:59:15 ID:???
まだ2項強盗罪の成否の話続いてたのかw

債務を免れることと2項強盗の成否って典型論点だよな。

113 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 19:07:43 ID:???
お、>>112待ってたぜ。

今回、債務はないということでいいんだよね。
債務をあることをぜんていとすれば、君のいうように
典型論点にはなるが・・

114 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 19:08:02 ID:???
結局、

甲は、ある超高級ダイヤモンドをAから窃取したが、
Aが甲の身辺を調査しているという噂を耳にし、
Aからの追及を免れる(=取り返しを防ぐ)目的でAを殺害した、

という事案では、殺人罪ということでFA?

115 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 19:09:06 ID:???
>>113
いや、債務はあるでしょう。
ただ、この程度の暴行で債務を免れたと認定するのは問題だから
2項強盗は成立しないとするのが筋のいい解釈だろう

116 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 19:09:21 ID:???
氏ねちゃんは議論には割り込んでこない。
しごく賢明だ。

117 :111:2008/06/28(土) 19:11:30 ID:???
>>不勉強にて、自分の想定する事案では、今回の問題との関係性がわかりません。
もし時間をもらえるのであれば、ご指摘おねがいします。

わかった、俺にもわかった!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

その事案は、代金支払い師もないのに、飲食し、追いかけてきた店員を
殴った事例だ!!!!!!!!!!!!!

でも、この場合にも、請負契約?売買契約?融合型?
とにかく、契約があるということはできるぞ

だから、1人で戦っている香具師の見解を論破することはできない

おれってすげ〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜

118 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 19:12:20 ID:???
>>108
> 今いる人らはやさしい感じだが、センスなし
> といったところなのか。

ヒドスwwwワロスwww


> おれには、要件該当性を単純に検討して
> それを認めることができないとだけ言いたい。

財産上の利益が移転しているかどうかが問題になってるんだよ。
華麗に論点とか特殊事情とかヌルーするタイプだな。おまいさん。

119 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 19:13:59 ID:???
>>114

1週間後」とだけ付けくわえさせください。僕の見解では、殺人罪です。
他の方の見解によると、2項の強盗殺人罪ですよね。

>>115
具体的には?


120 :111:2008/06/28(土) 19:17:36 ID:???
> 今いる人らはやさしい感じだが、センスなし
> といったところなのか。

ヒドスwwwワロスwww

きっと、香具師のキャラを考えると、
僕には、という語を抜かしたんだろう。


お、お、おれって














ほんとすげ〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜

121 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 19:19:42 ID:???
判例百選の解説が不要な科目ってありますか?

122 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 19:21:32 ID:???
>>財産上の利益が移転しているかどうかが問題になってるんだよ。
華麗に論点とか特殊事情とかヌルーするタイプだな。おまいさん。

僕は、その中で、財産上の利益を否定しているのです。
当然、その人が物をもっていることは窃盗罪は成立しているのでしょうから
財産的損害に関しては、そこで評価済みと考えます。

>>111
そのとおりです。すいません。


123 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 19:35:27 ID:???
>>121
その人の進度によります

124 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 19:53:20 ID:???
>>121
俺は全然いらねーと思うけどな。
基本書で基本的な考え方を学んで、
判例は全文読んで自分の中で整理する。
それで十分だろ。
百選は判旨も不十分だし、糞解説ついてるし、使えねー教材だよ。
ローならタダで下級審まで判例見れるんだろ?それで十分だ。
ただな、百選に掲載されてるってことは重要だからな。
判例学習の優先順位の参考にすればいいんじゃねーのか。
そういうことだ。氏ねよ。

125 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 20:03:41 ID:???
>>122
「評価済み」っていうのはあんまり判例には出てこないな。
判例は基本的に必罰主義だから、一旦評価したから二度目は評価しない
(TBレベルでその要素を捨象する)という立場はとらないんじゃないかな。

財産上の利益を債権的利益に限ることも結構。理屈も通っているだろう。
でも、債権的利益に限らなければならない、判例は限っていると解すべき根拠はあるのかいな。

債権的利益に限定すべき判例はないけど、
物権的利益も含めていると解することのできる判例はある、
というのなら、別に物権的利益を含めてもいいんじゃないかえ?

もちろん、わしも、判例はなんでもかんでも処罰してるから、
この場合も(重く)処罰してよい、なんて大雑把な議論をするつもりはない。
けど、
暴行・脅迫を用いて物の返還を免れた場合に、
「暴行又は脅迫を用いて」「財産上不法の利益を得」た
と解してはならない理由として、債権的利益・物権的利益を持ち出すのは、
少なくとも判例を理由にはできなくないか?

限定解釈をするには、限定解釈をするだけの理由が要る。
債権的利益・物権的利益を持ち出すのは、その理由として十分だと思う。
けど、限定解釈をしなければならない理由としては、不十分だと思うよ。

もしそう解している判例があるのなら教えていただきたい。

126 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 20:12:51 ID:???
刑法はムツカシイね

127 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 20:41:21 ID:???
いまの時点で、遺贈と相続させる遺言の登録免許税の税率って一緒?違う?

128 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 20:52:00 ID:???
>>127
改正されて同じになったという話だな。
だから、論証で税率の不均衡とかは書くなよ。
正確に調べてねーから、間違ってたらお前が責任とって氏ねよ。

129 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 20:53:08 ID:???
>>128
同じになって、その後どうなってるかが知りたいんだが・・。

130 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 21:00:45 ID:???
こないだローで習った時点でも同じだと先生が言ってた。
先生が税の最新情報を知ってるかどうかは不明だが。

131 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 21:04:16 ID:???
>>129
お前は国税庁のHPも見れないのかよ。
じーさん並みのネット技術だな。
目を見開いて見ろ。変わってねーだろが。ボケが。
氏ねよ。

ttp://www.nta.go.jp/taxanswer/inshi/7191.htm

132 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 21:05:41 ID:???
>>131
相続人に対する遺贈も含むってことは一緒ってことだな。サンクス。

133 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 21:38:45 ID:???
強盗の話は終結?

134 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 22:11:30 ID:???
>>114
その事例でAに相続人がいない場合には財産上の利益の移転の具体性・確実性が
あるといえるので、強盗殺人罪が成立するといえる。
そして、ダイヤモンドの返還債務を免れることが財産上の利益に当たるか否かも
問題となるが、旧試の択一過去問で、絵画の返還を免れるために殺害した事案で
2項強盗殺人罪の成立を認めているので肯定すべきであろう。

135 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 22:35:48 ID:???
>>134
いつの過去問ですか?

136 :氏名黙秘:2008/06/28(土) 23:13:31 ID:???
>>110
すみませんでした。

137 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 00:51:22 ID:???
結局>>114はどっちもありということか。

138 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 04:27:02 ID:???
>>135
平成10年52問

139 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 09:36:01 ID:woodG7N/
落ちてた福引券を拾って福引をしたところ、特賞800万円相当のベンツが当たったという場合、
その落とし主(落とした福引券を探していた)が不当利得返還請求をなしうる範囲は、
どこまでなんでしょうか?

ちなみに、ハズレの場合はポケットティッシュ一つもらえます。

@ベンツ(ないしその相当額)
A全体平均の賞金額
B福引をなしうる時点以降の平均の賞金額
C一番出る確率の高いポケットティッシュ相当額
D期間満了前であれば、同一の福引券(ただし特賞はもう存在しない)

140 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 09:42:11 ID:???
ベンツ

141 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 10:08:14 ID:???
Bだろうね。
落とし主がいつ福引きを為しえたかは、難しい認定になるけど。

142 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 10:30:22 ID:???
bocchanいないな

143 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 10:52:52 ID:???
損害賠償請求なら控え目な算定としてCになるんだろうが、
不当利得の場合はそれは使えなさそうだな。
Bが一番穏当なところか。

144 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 10:57:15 ID:???
質問です。
代表権がないにもかかわらず、社長・副社長その他会社の代表権を有すると認めるべき名称を付した取締役の行為ば善意の第3者に対して責任を負わねばならない。

この問題で躓いてます。
表見代取は会社は善意の相手方に対抗出来ないから
○でいいですか?
詳しい方教えて下さい。

145 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 11:00:17 ID:???
便乗して質問。

100万円を銀行からおろしてきてさあ馬券を買おうと思った時に、
財布をどこかに落としてきたことに気づいた。
その100万円を使って馬券を買って18倍の配当を受けた者に対する不当利得として、
いくらの返還を請求することができるか。

落とし主が、
(1)拾い主と同一の馬券を購入するつもりであった(それを客観的に証明できた)場合
(2)拾い主よりも高額の配当を受けることができたはずの馬券を購入するつもりであった場合
(3)ハズレ馬券を購入するつもりであった場合
(4)どの馬券を購入するか決めていなかった場合



不当利得って難しいですね。

146 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 11:01:17 ID:???
>>144
「誰が」責任を負うんだ。バカヤロー

147 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 11:10:13 ID:???
>>139
仮に福引きじゃなくて宝くじみたいなものだったとして、
当せん番号発表前に拾われ、当せん番号発表後に不当利得請求する場合に、
それが引換前ならくじ自体≒ベンツ相当が返還されるべきだし、
引換後も同様にベンツor相当額が返還されるべきだと思う。
それを前提とすれば、福引きの場合もベンツor相当額の返還でいいんでは。
(宝くじとの違いは、拾得者自らがガラガラ回してるとこだけど、
そこに返還範囲を縮減させる何らの法的根拠も見いだせない気がする・・・)



148 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 11:12:53 ID:???
100万円を銀行からおろしてきて 「 さ あ 馬 券 を 買 お う と 思 っ た 時 に 、」
財布をどこかに落としてきたことに気づいた。
「 そ の 1 0 0 万 円 を 使 っ て 馬 券 を 買 っ て 1 8 倍 の 配 当 を 受 け た 者」に対する不当利得として、
いくらの返還を請求することができるか。

この両者に何の関係もないよな

149 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 11:17:09 ID:???
問題
次の中で、抗告訴訟にあたるのはいくつあるか。

1 地方自治法上の住民訴訟
2 公務員の採用内定通知の取消に対して、その取消を求める訴訟
3 免職処分の無効を前提とする公務員の身分確認訴訟
4 納税者が課税処分の無効確認を求める訴訟
5 建築許可の要件とされる消防長の同意に対して、その取消を求める訴訟
自分は
1 民衆訴訟
2 当事者訴訟
3 当事者訴訟
4 抗告訴訟
5 抗告訴訟
と思うんですが正しいですか?

150 :144:2008/06/29(日) 11:18:54 ID:???
>>144教えて下さい。

151 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 11:20:04 ID:???
>>150
>>146に答えないと答えようがないだろ。バカ。

152 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 11:21:04 ID:???
>>150
名称を付したのは誰か、責任を負うのは誰か書かないと答えられない。

153 :144:2008/06/29(日) 11:24:27 ID:???
>>151
>>152
取締でない従業員。

154 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 11:29:47 ID:???
>>147
つまり、何を購入しようとしていたかにかかわりなく、100万円の限度にとどまるということですね?

155 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 11:34:21 ID:???
>>147
どの場合でも最低100万円、結果的にそれ以上配当があったならそれ全部、でいいと思う。

156 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 11:35:03 ID:???
まちがえた。>>155>>147じゃなく>>145ね。

157 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 11:48:39 ID:???
>>153
ネタだよな?

158 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 11:59:47 ID:???
>>157
ネタ?
いちお、予備校の問題だよ。
やっぱ解けないか・・

159 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 12:13:39 ID:???
>>155
>>145でいうと、(1)(2)については、落とし主が買うはずだった馬券の配当額がもらえるということですか?

160 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 12:15:41 ID:???
>>158
解けません。
万万万が一本試験で出たら、疑義問になる類のものでしょうね。
問題をちゃんと見てないのではっきりとはいえませんが。

161 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 12:18:26 ID:???
お金の場合は代替物を用意することが可能だから、
(1)〜(4)のどの場合でも100万円しか返してもらえない。

162 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 12:20:30 ID:???
>>161
代替物があるということにどのような意義が?

163 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 12:22:39 ID:???
手形法なのですが、
白地手形を喪失した場合、除権決定を得ても白地の補充ないし手形の再発行請求等はできず、
白地手形を行使する術はない、というのが判例の立場で、これについて批判も多いところですが、
この判例の立場を前提にした場合、
利得償還請求権が発生するには、満期から3年を到来するまで待たなければならないのでしょうか?

権利が消滅したわけではないので、文言上は、権利を行使できなくても即利得償還請求権発生とはいかない
と思うのですが、どうせ行使できないのだから、85条の法意から利得償還請求権の行使を認めてもよい、
という見解もあってしかるべきかと思いましたが、そんな見解はないのでしょうか?

164 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 13:02:59 ID:???
窃盗と強盗幇助で併合罪になったときの処断刑の計算方法が分かりません
窃盗で処理されるのでしょうか

165 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 13:43:07 ID:???
非伝聞も伝聞証拠ではあるんですか?それともそもそも伝聞証拠じゃないんですか?
あと、ついでに刑法の法定刑でよくある「傷害の罪と比較して」ってどういう意味ですか?

166 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 13:46:32 ID:???
>>165
伝聞証拠じゃないよ

後段も言葉のまま
上限・下限とも重いほうが法定刑になる

167 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 13:58:02 ID:???
>>166
どうもありがとうございます
じゃあ例えば保護責任者遺棄致傷だったら三月以上十五年以下の懲役、
保護責任者遺棄致死なら三年以上二十年以下の懲役ってことでいいんですよね?

168 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 14:17:23 ID:???
非伝聞って供述証拠ではあるんですか?

169 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 14:21:24 ID:???
供述証拠だったものがそうでなくなったりはしない。

170 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 14:28:58 ID:???
ツンデレみかけんな

171 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 14:36:17 ID:???
非伝聞は非供述証拠ですよ。
感覚的には供述証拠のように思えるので、伝聞証拠か否かも含めて混乱する人がいるんでしょうね。


供述証拠・・・内容に沿う事実の存在を証明するために用いられる供述のこと
なお、人的証拠・物的証拠の区別と必ずしも一致しない。
(以上、法律学小辞典)


つまり、
非伝聞=非供述証拠=非伝聞証拠=伝聞証拠が適用されない

172 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 14:36:52 ID:???
×伝聞証拠が適用されない
○伝聞法則が適用されない

173 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 16:34:53 ID:???
伝聞証拠と供述証拠は同じ?

174 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 16:49:31 ID:???
ちがうよ

175 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 17:29:30 ID:???
・・・・

176 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 17:35:49 ID:???
供述証拠は伝聞証拠である場合があるが、
伝聞証拠は必ず供述証拠

177 :名無し:2008/06/29(日) 17:40:31 ID:8uHpHjnN
>>176
伝聞証拠は非供述証拠だろ?

178 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 17:59:18 ID:???
bocchanまだか

179 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 18:02:15 ID:???
頭の悪い糞どもめ。
供述証拠っつーのは、人の知覚・記憶した内容を供述という手段で表現した証拠のことだ。
非伝聞っつーのは、伝聞法則が適用されそうでされないものだ。
伝聞証拠っつーのは、公判廷供述に代えて書面ないし
公判廷外供述を内容とする供述であって、供述内容の真実性を立証する証拠のことだ。
なら、非伝聞の中には供述証拠でないがゆえに伝聞法則の適用を受けないものと、
供述証拠だけれども、伝聞法則の趣旨からいって伝聞法則の適用を受けないものと
両方ありうるだろが。ボケが。
オメーラみてーな馬鹿共のせいで週末の天気が悪いんだよ。
気分悪いわ。全員連帯して氏んで詫びろ。

180 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 18:04:03 ID:???
公判廷外供述を内容とする供述であって

訂正
公判廷外供述を内容とする供述を証拠とする場合であって

氏ねよ

181 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 18:04:46 ID:???
法律学小辞典のほうが間違ってるということか

182 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 18:13:34 ID:???
\

183 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 18:15:29 ID:???
>>181
辞典の説明は間違っていないけどよ。一般的にはな。
厳密な定義とすると、狭すぎるんじゃないのか。
精神状態の供述とか、供述が要証事実そのものの場合なんかも
広い意味では供述証拠だろ。
大体法律上定義の定まった用語じゃねーんだからよ。
絶対的な定義を求めるのがアホなんだよ。
頭悪いなお前らは、これじゃ天気も悪くなるわ。氏ねよ。

184 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 18:15:50 ID:???
っていうか、非伝聞って基本的にそもそも「証拠」じゃないよね。

@言葉が要証事実の場合
この文脈では、言葉はあくまで「事実」であって「証拠」ではない。

A言葉が行為の一部の場合
この場合も、言葉が証拠となるわけではなく、そういう言葉が発せられたかどうかを証するものが証拠となる。

B「アンドロメダの帝王だ」
同上


やっかいなのが、C精神状態に関する供述。
これについては、供述証拠だが伝聞証拠といえるかもね。

@〜Bはそもそも「証拠」じゃないんだから、供述「証拠」でもないと思う。

上にある「両方ありうる」という記述はこのことを言ってるのかな。
一瞬わからなかったわ。

185 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 18:17:44 ID:???
供述証拠・伝聞証拠・伝聞例外・非伝聞

この辺は試験でも容赦なく聞いてきますよ

186 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 18:29:15 ID:???
>>184
要証事実との関係で厳密に言えば、そうもいえるけどな。
ただ、供述を事実として示す証拠も、ある意味供述証拠だからな。
公判廷で「アンドロメダの帝王だ」といったことから、精神障害を認定する場合があるな。
これは供述を証拠にしてるわけだから供述証拠だと言えなくもない。
たしかに、知覚・記憶を表現してないから違うともいえるわけだが、
その辺はな、厳密に使い分けられてないと思うぞ。俺は。
論文では、自分で定義して、それを基礎に分類していけばいいわけだ。
正解はどれかとかな。無駄なことはやめとけ。
お前らのちっちゃい脳はな、機能が限られてんだよ。
有効に使えよ。
わかったか、氏ねよ。


187 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 18:35:53 ID:???
じゃあアンドロメダとかムショ帰りとかの例は供述証拠だけど非伝聞ってことでいいの?
そんで、非伝聞は反対尋問を経るから、伝聞証拠だけど伝聞法則が適用されないというわけじゃなくて
そもそも伝聞証拠じゃないってことか?

188 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 18:47:42 ID:???
>>187
オメーは最高にアホだな。
伝聞証拠っつーのは、伝聞法則の対象になる証拠のことだろが。
伝聞証拠だけど伝聞法則が適用されないとかな。
アホ丸出しだろ。氏ねよ。

189 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 18:52:11 ID:???
>>186
要証事実:心神喪失・耗弱
  ↑
間接事実:「アンドロメダの帝王だ」と発言した  という<事実>
  ↑
 証拠 :「アンドロメダの帝王だ」と発言しているのを聞いた証人の証言(<証拠>)


公判廷で「アンドロメダの帝王だ」と発言した場合も、
それ(発言したこと)はあくまで事実であって証拠ではない。
がんばって証拠と言い張ることもできるかもしれんけど、頑張る必要が俺にはわからん。

伝聞証拠の定義については学者によって使い方が違うとかどーのこーの言ってる予備校講師もいるけど、
「自分で理解できたらいいんですよ。」とかいってどの学者も言ってないようなこと言うのも、
俺はどうかと思う。

定義が違う、とか言われたらおしまいだし。

少なくとも、誰でもいいから(知名度のある)学者の定義には従うべきでしょ。

190 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 18:53:26 ID:???
その人はアンドロメダの帝王じゃなかったの?

191 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 19:01:04 ID:???
>>189
だからオメー俺は「公判廷で」ってわざわざ言っただろ。
その場合は裁判官は、「アンドロメダの帝王だ」という供述それ自体を
証拠として、精神障害を認定するわけだ。
それでな、これをわざわざ供述証拠じゃないですよとか、
供述証拠ですよとか、一々決定する必要はないわけだ。
大事なことは伝聞法則が適用されるかどうかであって、
テメーが「(知名度のある)学者の定義」だと思ってるものがあれば、
それに従えばいいわけだろ。
ただ、その学者の本の中に、定義をあてはめたら供述証拠にならないはずのものを
「供述証拠」と表現してる場合があったりするわけだ。
便宜上そういう表現をするときもあるわな。
そういうときに、発狂しなきゃそれでいいんだよ。
ボケが。
どうでもいいことで悩みすぎなんだよお前らは。氏ねよ。

192 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 19:10:20 ID:???
公判廷で「アンドロメダの帝王だ」と発言した場合も、


193 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 19:17:36 ID:???
今ふっと思ったんだけどよ、
そもそも非伝聞が供述証拠か非供述証拠か、なんて問題を論ずる場面があるのか?
大抵は、非伝聞が伝聞証拠か否か(伝聞法則が適用されるか否か)、って問題だろ。

供述証拠か非供述証拠か、は、写真とかビデオとか、
供述?っていう場合だ。

非伝聞のように、供述っぽかったら、供述証拠か非供述証拠か、を飛ばして伝聞証拠か否か、にいっていい。

ただ、供述証拠か否か≒伝聞証拠か否か、かもね。
という程度に抑えておけば問題はないだろう。
(供述証拠か否かは、伝聞法則の適否に関して問題になることが多いから。)

194 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 19:23:31 ID:???
>大抵は、非伝聞が伝聞証拠か否か(伝聞法則が適用されるか否か)、って問題だろ。
(´・ω・`)?

非供述証拠に伝聞法則が適用されるか否か、だな。

195 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 19:25:55 ID:???
おまえら・・・
一度光藤口述読んでから書き込んでくれ・・・

196 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 19:32:55 ID:???
>>195
そんな古文書みたいなのを読んでるんですか?

197 :bocchan:2008/06/29(日) 20:49:51 ID:???
何か?

198 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 21:19:35 ID:???
>>195
kwsk

199 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 23:12:59 ID:???
2項強盗の話は>>134で決着?

200 :氏名黙秘:2008/06/29(日) 23:50:50 ID:???
>>125かな。

殺人罪説の人からすると、あの過去問は契約を観念できるから債権的利益が存在するのであり、
債権的利益が存在し得ない窃盗の場合には射程が及ばない、というのだろう。

ただ、そう考えることもできるけど、
そう考えなければならない必然性はない。
物権的利益を排除している事案が判例・過去問で示されてない以上、
>>134の考え方が普通かな、と思う。

もちろん、殺人罪とする見解も否定しないし、よく考えてるな、とは思う。

201 :149:2008/06/30(月) 08:43:01 ID:N3+jcqZC
どなたか>>149お願いします。

202 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 09:42:05 ID:???
>>201
2は取消訴訟じゃね?

203 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 09:50:47 ID:???
>>197
キター

204 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 11:29:45 ID:???
>>184
>っていうか、非伝聞って基本的にそもそも「証拠」じゃないよね。
ROMだがさすがにこれは酷いw
要証事実が何かを確定して伝聞証拠か非伝聞証拠か決めましょうという
ことであって、非伝聞が証拠ですらないということではない。

>>189
そこにいう要証事実ってのは証明が必要な事実だろ。
証拠が必要に決まってるじゃないか。当然、第三者証言も証拠の一つだよ。
あなたの理解では証拠とは直接証拠と考えているようだが、間接証拠も証拠。
直接証拠、間接証拠の定義をもう一回確認されたし。


205 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 13:14:17 ID:???
供述証拠は、人の知覚・記憶した内容を供述という手段で表現した証拠。

伝聞証拠は、定義に争いがあるけど、形式説(通説)によれば
公判廷供述に代えて、書面ないし公判廷外供述を内容とする供述
を証拠とする場合であって、供述内容の真実性を立証する証拠。
(実質説は、反対尋問を経ない供述証拠、と定義)

両者は別次元の問題であるが、伝聞証拠は供述証拠になる。
(伝聞性の問題は、供述証拠特有の問題)。
供述証拠のなかには、伝聞証拠と非伝聞証拠があり
その区別は、供述内容の真実性が問題になっているか、に求められる。
なお非供述証拠(物証)には伝聞法則は適用されない(関連性、信用性の問題になる)。



206 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 13:21:30 ID:???
あと、「証拠」という言葉が多義的であることは、基本中の基本だと思うのだが。
「証拠方法」というときは、事実認定の素材を良い
「人」か「物」かという区別になる。
>>189の区別はこれに従っているのだろう。

証拠には「証拠資料」というものもあり
これは「証拠方法から得られた内容」を指す。
>>189でいう。
その内容は、どのような性質か、によって、供述証拠と非供述証拠に分かれる。
>>189にいう
『「アンドロメダの帝王だ」と発言した』
というのは、証人という証拠方法を取り調べたことにより得られた内容であり
「証拠資料」であり、供述証拠になる。  

207 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 15:52:10 ID:???
人権の侵害とは、どのような場合をいうのでしょうか??
たとえば、法的効果として制約がなされるのであれば、人権の侵害ということが
できそうですが、事実上の不利益を与えるような場合、たとえばオウム真理教
解散命令事件・・・法人格を剥奪されるが信者の宗教活動をすることを法的に禁止
するわけではない、でも事実上、宗教活動に不利益が生じるわけですよね。

日曜参観事件についても同じようなことがいえそうです。

208 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 16:40:58 ID:???
頭の悪い人が来た

209 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 17:26:36 ID:???
>>207
事実上の制約が生じるときも、当然、人権の侵害となります。


210 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 17:44:17 ID:???
ツンデレこないね

211 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 18:25:43 ID:???
>>201
抗告訴訟に「あたる」ってどういうことだ?
要するに処分性の有無か?

2.公務員の採用内定通知の取消
 処分性なし
5.建築許可の要件とされる消防長の同意
 処分性なし

212 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 19:36:03 ID:???
もう少し

213 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 19:42:37 ID:???
初学者の質問に初学者が答えてるだろ

214 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 20:08:33 ID:???
旧司法試験の刑法、平成8年の問題に関連してなのですが、

監督官庁に勤務する公務員乙は、会社が行っている違法行為の摘発をほのめかされ、
摘発しないことの見返りとして現金100万円を要求し、
当該会社から100万円を収受した。
にもかかわらず、乙は会社の違法行為を摘発した。

という場合に、公務員乙に成立する犯罪として、
@恐喝罪
A詐欺罪
B収賄罪・加重収賄罪
の成否を教えてください。

@恐喝成立
A詐欺成立
B相当の行為をしないことを約束していても、結局相当の行為をしているから加重収賄罪は不成立。
 単純収賄罪(お願いします、があれば受託収賄罪)成立
でいいですか?

215 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 20:10:16 ID:???
>>214
詐欺と恐喝両方認めるのか?

216 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 20:15:24 ID:???
>>215
このもともとの過去問では恐喝罪になってまして、
改変によって詐欺は外せないとしたら、
両方認めるしかないかな、と思ったのですが、
まずいですか?

217 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 20:17:06 ID:???
>>216
詐欺と恐喝の法益を考えてみればおかしいかおかしくないかわかるだろう。

218 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 20:18:50 ID:???
じゃあ本問ではどちらが?

219 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 20:23:39 ID:???
民法についてですが、ABCといて不動産についてAB売買、BC売買が行われた後にAがBの詐欺を理由にAB売買を取消した場合においてCが96条3項で保護されるとき所有権はAからCに移転したと考えるんですか?それともBから?
お願いします。

220 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 20:34:55 ID:???
ん?詐欺と恐喝って普通に両罪成立&観念競になるよ。
法益って何のこと?

221 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 20:36:38 ID:???
>>219
AからCに、直接移転する、というのが裁判例。

222 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 20:38:59 ID:???
>>220
手段が重なり合うの?
相手を畏怖させて処分行為をさせるのか(恐喝)
騙して錯誤に陥らせて処分行為にさせるのか(詐欺)
ということでしょ。
>>214は詐欺の事案だと思うけどね。


223 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 20:41:12 ID:???
>>222
たしかに
「詐欺罪と恐喝罪−欺く手段と恐喝手段とを併用して為替手形の引き受けをさせ、かつ、交付させた
場合(大判昭5.5.17刑集9巻303頁)」って載ってはいるな。

224 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 20:46:02 ID:???
>>221
そんな裁判例あったっけ?

225 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 20:47:32 ID:???
やばいよ〜、賄賂贈らないと公表されちゃうよ〜、仕方ない・・・・恐喝
贈っても公表するんかい!・・・・詐欺


両立はするわな

226 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 21:25:15 ID:???
どうしてお腹は減るのかな?

227 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 21:28:34 ID:???
質問です。

事例問題で、
問1、Aのなしうる憲法上の主張を考えよ。
問2、それについてのあなたの見解を論ぜよ
っていう問題があると思うんですが(例えば慶應ローの昨年の入試問題)、
この形式の問題って問1ではどういうことをどこまで書くべきなんですか?

228 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 21:31:19 ID:???
>>226
和んだw

229 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 21:37:00 ID:???
>>227
普通の受験生ならば書くところ
まで書くべき。

で、次の質問は
「では、普通の受験生ならば書くところはどうすれば判るのか」
とくるかもしれないが、その見当がつかないならば、まだ問題を解くには早いということだね。

問題を解いてみて、合格者に見てもらって、採点してもらうのが一番いいかな

230 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 21:45:33 ID:???
>>227
問1は何条違反か指摘するだけでいい。
問2で具体的に検討する。
問1は配点低いから、ここで厚く論じても意味ない。

231 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 21:50:56 ID:???
>>230

では問題を分析すると、
問1は当該事例の問題の所在の把握の役割をしていて、
問2でそれに対する規範定立、あてはめ、処理を行なうという形になるんですか?

232 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 21:59:43 ID:???
>>231
そのとおりだと思う。
問1では問題になる行為と条文を挙げるだけでいいと思う。
あまり問題の所在を細かく書くと問2とかぶるから。

233 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 22:04:19 ID:???
>>232
ありがとうございます。
ずっと一人で悩んでいたので助かりました。


234 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 22:08:15 ID:???
窃盗犯人甲が盗品を売却した場合に、盗品等罪が成立するか。
思うに、不可罰的事後行為→盗品等罪不成立。

というパターンの答案を見ることがあるのですが、
「売却」が盗品等罪の構成要件に存在しない以上、
そもそも盗品等罪が成立する余地がないと思うんですが、
それよりも先に不可罰的事後行為か否かの検討をすべきなんでしょうか?

235 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 22:17:13 ID:???
>>234
意味がよく分からないんだけど、その場合の不可罰的事後行為というのは
盗品等罪が窃盗罪に評価しつくされてるから成立を認めないと言う意味です。
答案の流れとしては、窃盗罪成立→売却については不可罰的事後行為なので
不成立ということでいいかと思われます。


236 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 22:17:55 ID:???
履行不能後に目的物(特定物)の価格がどんどん下落していった場合、
損害賠償額は、いつの時点を基準に算定されるんでしょうか?
価格騰貴の場合は、現実に取得しえた財産的価値を保証すべきとの観点から
事実進口頭弁論終結時とするのが判例・通説かと思いますが、
価格下落の場合については、判例・学説ともあまり言及をみません。
ご存知の方おられましたら教えてください。

237 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 22:20:38 ID:???
>>236
履行不能時です。
原則どおりですね。

238 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 22:24:50 ID:???
>>235
構成要件該当性の前に罪数論かくんですか?

239 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 22:28:14 ID:???
>>235
234じゃないけど、
盗品等罪には「譲渡し」っつー構成要件ないのに
売却時に盗品等罪検討する意味あるのかってレベルの話じゃないの?

240 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 22:33:26 ID:???
>>238
そう

241 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 23:32:00 ID:???
>>240
>>240
>>240

242 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 23:32:11 ID:???
>>237
その原則っていうのは、どこから導いたらいいですか?

243 :氏名黙秘:2008/06/30(月) 23:51:51 ID:???
>>242
履行不能により債権が損害賠償請求権に転化するから

244 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 00:16:34 ID:???
>>243
ありがとうございます。おかげさまでひらめきました。

245 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 00:17:12 ID:???
>>244
でたな。法学のアハ体験。

246 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 00:18:03 ID:???
確認ですが、履行期後に価格が下落を続けているという場合でも、
基準時は履行不能時ですよね?

247 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 00:27:22 ID:???
>>246
原告は履行不能時期を損害として主張するわけだよね。

これに対して価格が騰貴しているときは、騰貴後の価格も因果関係の範囲内
と主張するわけだよね。

被告から、価格下落も因果関係の範囲内だと主張するのはなんか変じゃない?

248 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 05:36:41 ID:???
強盗殺人罪(240条後段)

って、

240条後段一罪を成立させる場合に、240条後段を殺意もって犯す場合が「強盗殺人罪」なのですか?

それとも、強盗が殺意をもって殺害したら、罪数処理を問わず(強盗+殺人とかでも)「強盗殺人罪」なのですか?


「よって強盗殺人罪(240条後段)が成立する。」
「よって240条後段の罪が成立する。」
「よって240条後段をもって処断すべきである。」

特に反対説の先生から見て、違和感なく書かれているものはどれなのでしょうか?

249 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 06:56:38 ID:???
>>248
お前何言ってんの?w

250 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 06:57:41 ID:???
>>248
殺意もって犯す場合が「強盗殺人罪」である。
判例通説なので、答案では「よって強盗殺人罪(240条後段)が成立する。」
と書いたのでよい。
司法試験では反対説は無視してよい。学部試験なら場合によっては配慮した方がよい。

なお
>強盗が殺意をもって殺害したら、罪数処理を問わず(強盗+殺人とかでも)「強盗殺人罪」なのですか?
は罪刑法定主義の理解が浅いことを露呈している。
成立する犯罪は法律上規定された犯罪でないといけない。
それがこの論点の出発点であり罪数処理のレベルの問題ではない。


251 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 06:58:37 ID:???
すばらしい

252 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 08:43:48 ID:???
按分はどう計算するんですか?
普通に比率の計算でいいんでしょうか?

253 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 08:45:22 ID:???
特に調べもせず、比例配分のことだなと思ってました

254 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 10:57:18 ID:???
>>252
意味不明だな
何の按分だよ
「普通に」ってどういうことだよ
「比率の計算」ってどういうことを意味して使用しているんだよ。
法律学では、そういった点に神経を使え
中高生では、「意味が分からない」と返されると
「頭が悪いんじゃないの」と片付けるんだろうけどな。

255 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 12:45:02 ID:jBjpzgqa
今年の旧司論文に向け勉強中のものです。
初学者にはあたらないかもしれませんが、質問させてください。

商法過去問H14-2のような、裏書の交付欠缺の事例のについてなのですが
これは裏書の担保的効力について法定責任説を採る限り
手形理論とは関係なく、手形行為独立の原則と善意取得によって処理できると考えて良いのでしょうか?
法定責任説からは裏書の債務負担面は意思表示の効果ではないので、論理的にはそうなるような気がするのですが
手元のWセミナー過去問集の参考答案はこれを手形理論の問題として、交付契約説+権利外観法理で処理しており
ちょっとわからなくなってきてしまいましたorz
これは参考答案が間違っているのでしょうか?

256 :252:2008/07/01(火) 14:12:09 ID:???
>>254
按分の件なんすけど…
抵当権の順位を第一抵当権の人が放棄した場合に第二の人が第一になって本来第一の人と第三の人らが分けるときに按分って出たんですけど、どう計算するのか教えていただけませんか?

257 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 14:18:30 ID:???
ツンデレまち。

258 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 15:05:07 ID:???
256がむちゃくちゃ混乱していることは伝わってきた

259 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 15:11:45 ID:???
>>258
回答おながいしまつ

260 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 15:25:00 ID:???
>>255
まずは手形理論の問題だよ。
たぶん、法定責任説を誤解してるのではないか?
法定責任説は、「有効な裏書がなされれば」裏書人は担保責任を負うが、この担保責任の根拠はなんだ?
という問いに対する説明のひとつ。

民法の瑕疵担保責任とパラレルに考えると分かりやすいかも。
570条の法的性質をどう考えるにせよ、そもそも売買契約が有効であることが前提でしょう。

それと同様、手形の裏書がそもそも有効か否かをまず考える。
交付契約説に立ったらそもそも交付欠缺の場合裏書は無効なわけだから、裏書に付随する法定の効果を論ずるまでもない。

まあ2段階創造説に立つとまた違った説明になってくるけども

261 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 15:28:59 ID:???
>>252
「債権額に按分して」というのは、「債権額に比例して」と同じ意味。
抵当権の放棄は、誰に対しての放棄か、をまずきちんと把握してください。
放棄の効力は相対的です。
第一順位の人が第三順位の人に対して抵当権の放棄をしたとしても、第二順位の人に影響を与えません。

262 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 15:59:30 ID:???
詐害行為取消権についてお伺いします。

破産法改正によって否認権がだいぶ整理されたことにより、
特に代物弁済、相当価格での売却について、従前のようなほぼ無条件詐害行為認定説を見直すべきであり、
破産法で原則として否認権の対象とならないとされた以上、それについても考慮すべきではないか、
という主張が潮見先生などからなされています。

この相当価格での売却について、
特に弁済資金調達目的の場合は原則として詐害行為に当たらないことにしよう、
とした場合、
有名な二重譲渡と詐害行為取消のような場面で、
第二譲渡(売却)を取り消すことが難しくなりそう(不当ではあるが資金調達目的あり)なのですが、
弁済資金調達目的の売却の場合は原則として詐害行為に該当しない、としつつ、
二重譲渡の場合は取り消せる、というような(受験生にとって)都合のよい主張を基礎付ける理屈って、
なにかございませんでしょうか?

練りに練った問題であれば、
昨年の旧司法試験のように第二譲渡は贈与にしてくれたりするんですけど、
そこまで達していない場合には、第二譲渡を売買にすることも十分に考えられます。
たぶん結論の妥当性及び通常の売買との均衡からすると
第二譲渡が相当価格でなされた場合には、「詐害行為」として第二譲渡を取り消すことはできない、
とすべき(お金は入ってきてるはずであり、そのお金が他の債権者への弁済に使われたのであれば、
弁済はともかく、売買を取り消せるとするのはおかしい)だと思うのですが、
二重譲渡と詐害行為の論点を丸々なくすのはありえないと思い、
どうしようか悩んでます。

何か考えられる人がおられましたら、是非お聞かせください。

263 :255:2008/07/01(火) 16:23:14 ID:???
>>260
回答ありがとうございます。
お説は、裏書人もあくまで有効な権利移転行為を前提に、担保責任を負うのだという意味ですよね?
そう考えた場合、手形行為独立+善意取得では処理できなくなる、ということはわかりました。
しかし、やはりそれは振出の場合の交付欠けつの問題とは、全く異なる気がするのです。
即ち振出による債務負担については、明らかに意思表示の効果であるため
それをいかなる性質の意思表示と考えるかにより、交付欠けつの処理が決まってくる、という関係にある。
だからこそ手形理論と交付欠けつの問題は、一大論点となっているわけですよね。
他方、裏書の担保的効力につき法定責任説を採る場合
担保責任を負わせるに必要な裏書の有効要件として、署名で足るか交付を要するか、という問題は
そのような責任を法定した趣旨である手形流通保護と、静的安全保護との衡量により
政策的に決まる問題であって、手形理論から直ちに答えは出ないのではないでしょうか?
どうしてもこのように思えてしまうのですが、考え違いがあればご教示下さい。

264 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 16:40:47 ID:zuVYzY4e
「支配人」の意義について、包括的代理権を有する商業使用人、と解する実質説をとった場合、
例えば、手形振出を禁止されていたら、その者は「支配人」ではないということになると思う
のですが、その後で、表見支配人かどうか検討しますよね?
でも、手形振出を禁止されていても、その他の代理権がある程度包括的に認められているのに、
無権代理を前提とする表見支配人の規定を適用するっておかしくないですか?
代理権がある程度授与されているという事実は無視してしまっていいのでしょうか?
その支配人が行った行為すべてについて、表見支配人規定の要件を一々検討しないと効果帰属
の有無が判断できないって、ものすごくありえないと思うんですが、その辺はどう考えられて
いるのでしょうか。
また、ある程度包括的に代理権が授与されてるんだから、会社法14条等の検討をするかと思
いきや、大抵は表見支配人の検討に移ってます。
これって、受験界だけでなくて、実際に学者とかもそう考えているのでしょうか?

265 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 16:52:10 ID:???
>>264につけたしです。

表見支配人でいった場合、「悪意」の内容は、支配人でないことについて、だと思うのですが、
例えば手形振出を禁止されていて「支配人でない」となったときに、手形振出を禁止されている
=支配人でないことについて悪意になるのですが、その他の代理権がある部分についてはどう
なるのでしょうか?
悪意なので表見支配人規定は適用されませんよね。
また、仮にその他の代理権がある部分については効果帰属するとしても、その代理権が制限され
ている場合(例えば100万円以上の借財はできない、という制限)、その制限を知らなくても、
「支配人でない」ことについて悪意である以上、効果帰属を主張することはできないのでしょうか?
具体的に考えてしまうと、実質説がよくわからなくなるのですが、受験界で圧倒的通説な実質説では、
その辺りはどのように考えられてるのでしょうか?

266 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 17:14:15 ID:???
現代商法界において、ちゃんと考えて実質説を主張する人はいないのでは?
通説として挙げられる人も、一昔前の人ばかりだし。
(近藤『商法総則・商行為法』は、実質説ながら理由がなかった)

267 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 17:32:58 ID:???
>>263
法定責任説を採る以上は、あくまで有効な権利移転行為が前提です。
権利移転がないのに、盗まれたり紛失したりしたときのために、形式的な署名だけで法律上当然に債務が発生するなどと考える学説はありません。
創造説でも、抽象化されているとはいえ、あくまで意思表示の効果として債務負担の効果が生じると考えます。

268 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 17:53:54 ID:???
>>267
なるほど、交付契約説は一致して、担保的効力の発生には、有効な権利移転行為が必要だと考えているのですね。
しかし、だからといって裏書の交付欠けつの事例についても振出の場合と同様に
手形理論により結論が決まってしまう、ということにはならないはずではないか、
だからそこでWセミナー参考答案のように、交付欠けつの論点を展開するのは
結論の妥当性はともかく、論理的にはおかしいのではないか。
上記が私のぶち当たった疑問の要点なのです。
端的に手形理論というのは、手形債務負担行為を契約と考えるか
又は相手方のある、もしくはない単独行為と考えるかの争いですよね。
そうである以上、裏書の担保的効力(=債務負担面)に関する法定責任説からは
論理必然的に手形理論の射程は、振出に限定されることになるはずなのでは?
その点につき反駁して頂ければ、疑問が氷解するので非常に助かります。
また、著名な学者の基本書、演習書等において、裏書の交付欠けつを
手形理論の問題として処理しているものをご存知でしたら、何卒ご教示下さい。

269 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 18:09:31 ID:???
なるほどね

270 :252:2008/07/01(火) 18:19:37 ID:???
>>261
ありがとうございます。

271 :刑訴について:2008/07/01(火) 18:52:34 ID:???
盗聴したテープを証拠とすることができるか、みたいな問題で、
証拠能力の有無の検討で@自然的関連性A法律的関連性B証拠禁止にあたらないこと
を論じると思います。
そして多くの答案はテープが伝聞証拠にあたるかどうかをAで書いてます。
Bは違法収集証拠の話で。

ここで質問なんですが、テープが伝聞証拠にあたるかの話はBの証拠禁止にあたらないこと、で書いてはまずいんですか?
言うなれば320条以降の伝聞法則は、証拠能力の法律的関連性についての条文なんですか?

272 :271:2008/07/01(火) 18:59:12 ID:???
すいません。自己解決しました。

273 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 19:24:34 ID:???
>>268
「著名な基本書に書いてあるのか」ということですが、
私の所有する弥永は「第2版」で古いのですが、
第5章「手形上の権利の移転と裏書」の中で、
「5−2 通常の譲渡裏書」の総説において、
「裏書も手形行為であり、法律行為として、手形行為一般の
成立要件・・・を満たす必要がある。さらに、・・・・交付するという方式を
とって行われる」と記されており、
その「注」では、「判例及びすべての学説は、裏書の方式として交付が必要である
とする。二段階創造説をとっても、・・・交付が必要である」と記されています(P123)。




274 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 19:27:07 ID:???
>>268
>端的に手形理論というのは、手形債務負担行為を契約と考えるか
>又は相手方のある、もしくはない単独行為と考えるかの争いですよね。

手形理論は「手形行為」の性質をどう考えるかという問題です。
裏書も、もっぱら権利移転を目的とする法律行為であり、手形行為のひとつであると考えるのが通説です。

法定責任説というのは、権利移転の意思さえあれば法律上当然に担保的効力が生じるという考えです。
逆にいえば裏書という法律行為の要素たる内心的効果意思としては権利移転意思だけで必要且つ十分だという考えです。

これは債務負担行為(署名)と権利移転行為(交付)を分けて考え、それぞれにつき効果意思を要するとする二段階創造説とは相容れない発想ですね。

ですから法定責任説を採る以上は、署名だけを取り上げて債務負担の効果が生じると考えるのはおかしいのです。
担保責任は裏書という「法律行為」に付随する法定効果なのです。

275 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 19:45:28 ID:???
>>255=263=268

 振出の交付欠缺の場合も、裏書の交付欠缺の場合も、同じ原理で説明できますよ。
こういうことです。振出も裏書も手形行為(=法律行為)です。
どちらの場合も、「手形行為の成立要件として交付まで必要か」という問題であり、
それは言い換えれば、振出という法律行為は成立しているか、裏書という法律行為は成立しているか
という問題なのです。交付欠缺の場合、振出という法律行為が成立していなければ、手形債務は発生
しないということになってきます。これに対して、裏書の場合には、裏書が成立していなければ裏書
としての効果が生じないということになってきます。裏書の担保責任が法定責任だとか意思表示の
効果だとかいうのは、裏書が所定の要件を満たして裏書として成立していることを前提とした場合の
問題だということであり、裏書の担保責任というのは「裏書という手形行為の法律効果」だということ
です。裏書の担保責任が「債務の負担という側面」についての責任だとしても、それは裏書という
法律行為の効果なのですから、裏書が成立していない限り、「裏書の効果としての」裏書の担保責任
というものは発生しません。そして、交付契約説に立つ限り、裏書の要件としては交付も必要なのです
から、交付を欠けば裏書の効果も生じない、つまり裏書人の担保責任も発生しないってことになるわけ
です。
  無論、手形行為を契約と解するか単独行為(創造説)と解するかによって、手形行為の要件として
「交付を要するか否か」という点は異なってくるわけですが、いずれにしろ、裏書としての効果を発生
させるためには裏書の要件を充足する必要があるわけです。
ですから、「そもそも交付を欠く場合、裏書として成立しているか」ということから検討するのが正しい
思考順序なのです。

上の「弥永」の「注」では、「判例及びすべての学説は、裏書の方式として交付が必要であるとする。
二段階創造説をとっても、・・・交付が必要である」と記されています(P123)。



276 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 19:50:40 ID:???
そうだよね。

277 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 19:54:01 ID:???
刑訴の一事不再理効と既判力の関係が良く分かんないのですが
一事不再理効に抵触するけど既判力には抵触しない
あるいはその逆
って場合はあるんですか?

278 :氏名黙秘:2008/07/01(火) 19:56:30 ID:???
学説による

279 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 00:55:47 ID:7QHbm04S
最近、掲示板への殺人予告の書き込みで、逮捕者が相次いでいますね。

気になるのは、予告された場所の業務に対する業務妨害罪ではなく、
「警察への偽計業務妨害」として逮捕されている者が散見されることです。

従来の判例から言うと、強制力をともなう公務である警察の職務は、業務妨害罪の
「業務」に含まれず、偽計業務妨害罪の問題とはならないと思うのですが…

何か勘違いしているでしょうか?

ソース
http://mamono.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1214923171/
など

280 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 01:06:21 ID:???
横浜地判平成14.9.5
虚偽の通報で海上保安庁のパトロールを出動させた事例でも見れ(ケースブック刑法より)

281 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 01:12:00 ID:???
@ 物上保証人の債務の承認が147条3号の「承認」にあたらない理由が良く分かりません。
 債務無き責任を負っているからそもそも承認がありえない、と書くのですが書いてて納得いかないです。
A @に関連しての質問です。147条3号の「承認」は承認をする者が自己の債務を承認する場合と他人の債務を承認する場合がある
 という理解で正しいのでしょうか。
  初めは「承認」とは自己の債務を承認することである、と考えました。確かにそれだと物上保証人のする承認が「承認」にあたらない理由がすっきり理解できます。
 しかし通常保証人が主債務を「承認」するという文章があることから、他人債務の承認も「承認」にあたるはずです。 

282 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 01:12:53 ID:???
「従来の判例から言うと」って、別にそんなことないよ。

283 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 06:05:22 ID:???
>>281
>しかし通常保証人が主債務を「承認」するという文章があることから、

その文章が書いてある本を今すぐ捨てろ。
あるいは、ある文章をそう読んでしまう自分を恥じれ。

284 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 07:40:37 ID:???
>>283
ということは、「承認」とは自己の債務を承認すること。これ一本の理解で大丈夫ということですか?

285 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 07:52:57 ID:???
しばしまて

286 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 10:17:42 ID:???
いつまで待てばいい。

287 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 13:13:23 ID:???
ツンデレ&bocchan街

288 :bocchan:2008/07/02(水) 14:14:44 ID:???
何かようですか??

289 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 14:44:30 ID:???
>>281
@について
物上保証人というのは自分の土地に債権者のために抵当権を設定している人ですよね
しかし債権者が債権を持っている相手は、債務者であって物上保証人ではありません。
物上保証人と債権者の間には、抵当権があるだけで債権が一切ありません。
ということは「物上保証人の債務の承認」の、「債務」がそもそも債権者と物上保証人の間にはないから、
そもそも存在しない債権について承認をするのはありえない、という意味なのではないでしょうか。
なので「主債務」も存在しないはずです

>通常保証人が主債務を「承認」するという文章がある
これは物上保証人ではなく、通常保証人についてですか?もしそうだとしたら、
また@についてとは別の話ですよね?
別の話であるとして、通常保証人が主債務を承認しても、効力はないような気がしますが、
今ざっと資料を漁ってみましたが該当する記述がありませんでした

Aについて
私が不勉強なのかもしれないので、他の方のレスを待った方がいいかもしれませんが、他人の債務を承認するということは
ありえないと思います。例えばA債権者、B債務者で、全然関係ない第三者Cが「BはAに対して債務を負担していますよね」と
債務を承認?したとしても、それによってBの債務の時効が中断して、債務を負担するというのは私的自治の原則に反すると思います


290 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 14:53:55 ID:???
悪気はないと思うけど
時効のところで私的自治の原則を持ち出すと
一気にさめてしまう

論文ならマイナスポイント

291 :bocchan:2008/07/02(水) 16:02:44 ID:???
>>290
時効のところで私的自治の原則を持ち出すと論文ならマイナスポイントということ
はないよ。私的自治の原則という中身をきちんと理解した上で使うのであれば何ら
問題はない。


292 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 16:05:12 ID:???
本人が理解してるつもりでも、
理解してるように伝わらなければ意味がないけどな。

293 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 16:07:22 ID:???
>>291
時効と私的自治の原則がどう関連してるんですか?

294 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 16:16:53 ID:???
表現の自由についての侵害が問題となったとき
明確性の理論などの文面審査と通常の目的手段審査は常に両方とも検討して答案に表現すべきでしょうか?

295 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 16:28:55 ID:???
刑訴で、「証拠とすることができるか。」という問題文の問いかけがあった場合に、
317条の解釈論を展開する必要があるのでしょうか?
伝聞証拠メインの問題でも317条に触れるのがスタンダードだと思うのですが、
320条は「証拠とすることはできない」、321条以下は「証拠とすることができる」
としてるので、いらないような気がするのですが。

296 :bocchan:2008/07/02(水) 16:51:37 ID:???
>>291 
私的自治の原則からは、いろいろな中間命題が引き出せるけどその中のひとつに
「利益といえども、本人に押し付けることはできない」というものがある。

だからこそ、時効の効果について確定的効果説ではなくて、本人の援用権を認めている
ということができる。(本人が利益を享受するかどうかを自由な意思で判断)

こういう意味で時効と私的自治の原則というのは結びついているといえるんだよ。

297 :bocchan:2008/07/02(水) 16:53:32 ID:???
>>294
問題になっている場合には記述するべきでしょうし、問題となっていない場合には
記述するべきではない。常に記述するべきであるとはいえない。パターン化してみるのは
あまりよくないと思うよ

298 :bocchan:2008/07/02(水) 16:54:47 ID:???
>>295
俺もいらないと思うけど、答案に書く時は簡単に触れるようにしている。ダラダラ
と書くのではなくてコンパクトにまとめておくといいと思うよ。これは答案政策上の
問題にすぎないけどね。

299 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 16:54:48 ID:???
ふうん。

300 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 18:00:31 ID:???
bocchanなら>>262にも答えられそう??

301 :bocchan:2008/07/02(水) 18:10:13 ID:???
>>300
>>262の人の質問は何をいいたいのかわからないなあ。
262の考え方からすると「二重譲渡と詐害行為の論点」はでてこないのだから
書く必要まったくないでしょ。答案政策上書くべきかどうか?ということを聴いているのかな?







302 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 18:18:17 ID:???
私は、書かざるをえないとき(見え見えの論点のとき)にどうやって切り抜けるべきか、
という風にとりましたが。

303 :bocchan:2008/07/02(水) 18:18:21 ID:???
>>300
@「相当対価での売買契約が詐害行為に該当するか」ことについてまず検討して、
詐害行為にあたるとしてはじめて、そうすると詐害行為取消をすることができる
ことになってしまうが、A「177条と抵触しないのか」という問題がでてくるわけ
だよね。Aの問題は、@の問題が前提としてあるわけだから、@について詐害行為に
該当しないというのであれば、Aの問題はでてこない。





304 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 18:18:37 ID:???
文言解釈で「○○とは〜××である」と特に理由も付さずに書いちゃって良いものでしょうか。
横領罪における「占有」とは〜とか、大抵の答案を見ても理由が書いていないし、基本書にも特に書いてないんですが

305 :bocchan:2008/07/02(水) 18:22:38 ID:???
>>302
判例に従って検討すれば、
@相当対価による不動産の売買契約が詐害行為に該当するのか??
→ 原則として詐害行為になるが、例外、詐害行為にならない。
→ あてはめ
A @において詐害行為になると判断される場合に、177条との抵触を
どう考えるかについて自分の見解を展開する。

ということになるでしょうね。自分の筋に乗って書けばいいのであって、答案政策を
考えすぎると法的な思考能力を疑われることになってしまうと思うよ。

306 :bocchan:2008/07/02(水) 18:24:30 ID:???
>>304
 書いていいよ。細かいことにこだわらないほうがいい。
「一般的な定義を書いて、あてはめる」これで十分。理由付けが必要なのは、
問題の解決をするのに必要な解釈論的操作をする場合だけだよ。


307 :bocchan:2008/07/02(水) 18:28:05 ID:???
>>305
ちなみに@の論点のところで破産法との整合性、すなわち「原則と例外の逆転現象」
があるということ。この点について問題意識を持っていればいいんだけど、そんなことを
民法の論文で書かせるということはない。書く必要がある場合でも論理的に筋をたどればいいだけ
答案政策なるものに惑わされて筋がブレる答案は、ダメダメだからねえ

308 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 18:28:11 ID:???
>>303
小問1 弁済資金調達のために相当価格で土地を第三者に売却したときにとりうる方法について
小問2 二重譲渡で負けた場合に負けた者のとりうる方法について
述べよ。

といわれたような場合なんかでは、
小問1では、>>262みたいなことを気分よく書きますよね。
で、原則詐害行為に該当しない、とする。(これ自体は最近の民法学の流れ?)

この場合、小問2(二重譲渡における売買)についても、
第二売買について、通常の場合(小問1)と同じ議論を妥当させるべきなのか?
つまり、小問1を引きずって、原則詐害行為に該当しない、というところから出発するのか?
それとも、二重譲渡の場合は別の価値判断が働くのか?

309 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 18:32:28 ID:???
公開会社において特に有利な発行価額で新株を発行する場合の募集事項の決議方法に関する条文は、
どう書いたらいいですか?

199条と201条が入れこになっててどう書くべきか悩ましいんですけど。

310 :bocchan:2008/07/02(水) 18:32:39 ID:???
>>308
原則詐害行為に該当しないという破産法と整合的な立場を採用するのなら、
小問2は愚問だとしかいいようがないよね。だって、そのような問題はでてこない
のだから。ただ、177条で規律しておしまいでしょ。

判例の立場を採用するからこそ小問2がでてくるわけでしょ。小問2が設定されている
場合なら判例の立場で書くのがセンスがいいと思うけど。

二重譲渡だからといって@の議論の結論が変わるファクターを見出せないのだけど、論点
を書きたいがために議論を捻じ曲げているという印象しか抱かれないと思うよ。

311 :bocchan:2008/07/02(水) 18:33:59 ID:???
>>309
難しく考えすぎ条文の引用の仕方で点数の差をつけることはない。
(会社法199条、201条)で十分。

312 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 19:07:59 ID:???
隠匿・無償の供与等の例外的場合以外にも、
一般的に相当価格の売却が詐害行為になりうるとしてる学者って、
現時点ではいないんじゃないの?
明治期の判例が現時点でも妥当してると解してる人も。

313 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 19:24:18 ID:???
>>312
破産法と整合的に考えない研究者もいるだろ

314 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 19:26:33 ID:???
判例も、明治期の判例が出されるだけだしなあ。

あとは、債権者への売却+相殺のやつがあるけど、
これは通謀を要件としており、むしろ弁済と考えるべき事案。

試験に出たときに、普通の売却を何の気なしに詐害行為に当たるとしたら、
たぶん評価はよくないでしょうね。
最近は、そういうところに配点が振られてるっぽいし。

315 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 19:29:21 ID:???
>>314
評価良くないも何も判例を無視していい点がとれるわけがない。
破産法制定で解釈が変わったという見解をとるにしても、過去の判例
及びそれが妥当でないという理由を述べなければ、何も知らないと誤解されるだけ。

316 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 19:30:26 ID:???
一昔前は、「有用の資」に当てられる場合は詐害行為にあたらない、とされてたんだけど、
二重譲渡も、「有用の資」に当てられる場合(弁済資金を稼ぐため)なら
取消の対象とならないのかしら?

317 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 19:33:32 ID:???
>>311
d

318 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 19:37:25 ID:???
解除の効果につき直接効果説、間接効果説、折衷説とありますが、
直接効果説の理由付けは、あまり説得的なものが見当たりません。

どういう理由付けがよいでしょうか?

どの説をとっても、実際の扱いに差異は少ないので、まあ、前提論点なの
かもしれませんが。


319 :bocchan:2008/07/02(水) 19:39:22 ID:???
まあどうでもいいんだけど、自分の立場について整合的に議論が展開できれ
ばいいんだよ。俺は、個人的には破産法と整合性を取るべきであるという考え方
なんだけど、判例を無視するというわけにはいかないから、判例を紹介してそのあとで
批判し、自説を述べるということになるだろうね。それができないのなら最初から
判例を展開したほうがいいかな。

320 :bocchan:2008/07/02(水) 19:44:29 ID:???
>>318
解除の効果論というのは、フィクションの世界の議論であってどうやったら
原状回復義務をうまく導けるのか「上手い説明」を考えるという中ででてきた
もの。最初から契約がなかったもの(遡及効)があるとすれば、現状回復義務
を上手く説明することができるからというのが本当のところ。

そのあとで、いろいろな他の論点が生じてきて、その論点を整合的に説明する
ことができる関節効果説などがでてくるようになった。それだけ。

根拠づけを気にする必要はあまりない。瑕疵担保責任の法的性質論と同じく、
「ニワトリと卵の関係」になるような議論だからね。


321 :bocchan:2008/07/02(水) 19:46:57 ID:???
>>316
二重譲渡の問題は、相当対価の不動産売買契約についての詐害行為性判断に、
影響しない。

322 :bocchan:2008/07/02(水) 19:50:42 ID:???
>>314
そりゃ誰も否定する人はいないでしょ。相当対価の売却行為というのは、理屈上は
プラスマイナスゼロなのだから詐害行為性はないんだから。それなのにどうして詐害行為
性があるというのか?ということを判例の立場から基礎付ける必要はあるでしょうね。
最近も昔も自分の立場をきちんと人にわかるように説明するというのは、採点評価上重要
であることは変わりがない。


323 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 21:18:11 ID:???
boochan大活躍!

324 :氏名黙秘:2008/07/02(水) 21:20:17 ID:???
>>321
逆?

325 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 01:42:16 ID:???
>>320
boochanへ

それじゃ、瑕疵担保責任と債務不履行との関係について、
なぜ、このような議論が生じるのか、みんなに分かるように説明できるのですか?

326 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 05:54:56 ID:???
誤振込みと詐欺罪に関する平成15年3月12日最高裁判例の事案についてですが、
この事件では、
誤って75万円余り振り込まれて、残高が92万円余りとなったところ、
88万円を引き出しています。
起訴・有罪とされたのは、どの範囲なのでしょうか?
それとも、少なくとも一部について詐欺罪が成立する以上、
いくらについて、というのは特に問題とされていない
(誤って75万円振り込まれて88万円引き出した、という事実を確定しただけ)
のでしょうか?

327 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 05:56:54 ID:???
326
わかりました。すんまそん。

328 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 10:24:40 ID:???
>>322
>>理屈上はプラスマイナスゼロなのだから詐害行為性はない

基本書百回読んだ方がいいよw
馬鹿なんじゃない?

329 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 10:34:44 ID:???
久しぶりにbocchanきたんだな。

330 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 11:17:28 ID:???
ツンデレちゃんは?

331 :bocchan:2008/07/03(木) 12:00:05 ID:???
>>325
 脈絡がない展開だなあ それじゃあって瑕疵担保責任と債務不履行の関係って
瑕疵担保責任を論ずるときのベースとなる議論でしょ。何を聴きたいの?

>>328
 相当対価の不動産の売却は、プラスマイナスゼロだから詐害行為性はないはず。
でも、不動産という固定資産を「費消しやすい」金銭に変えてしまう点について詐害性
が認められるじゃないかというのが判例の議論ですよね。基本書を100回読み直しても
そう書いてあると思いますよw 1000回読んでみてくださいw

332 :bocchan:2008/07/03(木) 12:18:46 ID:???
>>325
簡単に答えておくとすると

典型的な中古車の売買で考えてみるとすると、ブレーキが故障(効きが悪い)している中古車
の売買契約を締結した場合、どのような債務が生じるか。

法定責任説では、「ブレーキが故障して「いる」中古車」を引き渡すという「債務」が生じると考える
のに対して、債務不履行責任説(契約責任説)では、「ブレーキが故障して「いない」中古車」を引き渡す
という「債務」が生じると考える。

 債務不履行責任説からすると、ブレーキが故障していない中古車を引き渡さないといけないから、ブレーキが
故障している中古車を引き渡すと、不完全履行(債務不履行)ということになるのに対して、法定責任説からすると
ブレーキが故障している中古車(瑕疵ある目的物)を引き渡す債務しか負っていないのだから、そのまま引き渡せば
本旨弁済であるということになる。だから、不完全履行にはならない。

だから、債務不履行責任説と法定責任説の分かれ目は、「瑕疵のない目的物を引き渡す債務が発生したのか?」すなわち
特定物ドグマを認めるか認めないのかという点にあるということができる。 



333 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 12:24:31 ID:???
警察官がデスクワークをしている警察署内に爆竹を投げ込んだ場合、
判例の立場でも威力業務妨害罪は成立するんでしょうか?

334 :bocchan:2008/07/03(木) 12:29:40 ID:???
この議論は、「ある前提を採用すると、そこから生じる結果が不当であるとき、その前提は誤っている」
あるいは、「ある前提を採用すると、そこから生じる結果が妥当であるとき、その前提は正しい」という帰結
主義的な発想で議論が展開されている。

特定物ドグマを採用するかしないかは、それを採用したら結果がどうなるのか?という点から吟味されるべき
であるということができる。

特定物ドグマを採用する(法定責任説)と、「瑕疵のない目的物を引き渡す債務」はないということになるので
「完全履行請求権」としての瑕疵修修請求権を導くことができない。(不当な結論)

法定責任説の立場も「これは不当な結論である」ということで、信義則で修正をしている。

「結論の妥当性」が「前提の妥当性」を基礎づけているという「ニワトリと卵の関係」が
ここに生じているということができる。


335 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 12:34:36 ID:???
基本書等には、「適正価格」での不動産の売却とか、
「適正価格」での代物弁済とか、
ものすごく詐害行為について限定された記述がされてることが多いのですが、
「不適正価格」での売却・代物弁済についてはどう考えられているのでしょうか?
実際には、不適正価格だとして争っていく場合が多いと思うのですが、
それについてかかれてないため、どうしたものやらと。
不適正価格の場合は、全部取消しになるのでしょうか?
それとも、一部取消&価格賠償ですか?

336 :bocchan:2008/07/03(木) 12:49:41 ID:???
>>335
「不適正価格」での売却、代物弁済については、問題なく詐害行為であるとい
うことができるでしょう。「適正価格」の場合には、たとえば1000万円の土地を
1000万円で売却したのなら、債務者の責任財産については、プラスマイナスゼロ
である。だから、詐害行為性があるのかが問題となるわけです。

でも、1000万円の土地を800万円で売却したり、800万円の債務について代物弁済
した場合には、債務者の責任財産についてマイナス200万円ということになるのですから
詐害性はあるでしょう。

土地を債務者の責任財産の中に取り戻す場合、土地を分割して返せというのはできないので
一体として全部取り消しということになるでしょう。価格賠償として200万円部分のみを取り消す
という手段もとりうるでしょうけど、それは考え方によるのでしょうね。

「全部取消」という手段と「価格賠償」という手段の優先関係については、判例や学説を検討して
自分の説を固めればいいと思います。



337 :bocchan:2008/07/03(木) 12:55:52 ID:???
>>326
判例の具体的な事案については、失念しましたが、通常は、損害額をどのように
考えるかについては、「瑕疵ある意思に基づいて処分した額」を基準にします

だから、その事案では、88万円が損害額ということになるでしょう。

338 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 13:01:45 ID:???
>>336
800万円分→相当価格での売却・代物弁済
200万円分→贈与
と考えるのではなく、一体としてとらえるということですね。

まあ、そういう考え方もあると思うのですが、
基本書とかの裏はありますか?

最近は、相当価格の場合に詐害性を限定していこう、という流れがあるようなので、
全部取消というのには若干躊躇がないわけでもないです。

339 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 13:05:30 ID:???
あの判例では88万円について損害認定しています。
だけど、通常人の感覚からは88万円の損害認定は難しいでしょうね。
銀行が誤振込みの事実をしったとしても、
誤振込み以外の部分の払い戻しを拒絶するとは思えません。
75万円相当の壷を88万円で買い受けた、
という場合と同じではないでしょう。

あの判例では、被告人が損害額を争わなかったからと解するほかないでしょう。

340 :bocchan:2008/07/03(木) 13:14:20 ID:???
>>339
ちょっと違いますね。あの判例では、被告人が損害を争わなかったからではなくて、
88万円について瑕疵ある処分行為によってなされたものであるから、88万円が損害
なのですよ。

語振込み以外の部分の払い戻しを拒絶するものとは思われない場合であっても、「現に」
88万円の交付が瑕疵ある意思に基づく処分行為によってなされたのであれば、損害額は
88万円になります。

私は、どっちでもいいと思うのですが、というより理論的には、75万円?でしたっけ・・
が損害額というのがしっくりくると思うんですが、実務では88万円とするようです。


341 :bocchan:2008/07/03(木) 13:20:31 ID:???
>>338
いや、不動産の売却について一部取消をすることは、価格賠償でもしない限り
できないでしょう。100uのうち20uの部分を分筆して取り戻すということならできそうですが
「不可分」というのはそういう意味です。

これは基本書で書いていないものはたぶんないので、基本書を読んでみてください。もし
書いていないのであれば、基本書を変えたほうがいいかも・・。予備校本にも載っていること
なので。

342 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 13:25:42 ID:???
>>341
>いや、不動産の売却について一部取消をすることは、価格賠償でもしない限り
>できないでしょう。

いや、一部取消って価格賠償のことなんですけど...
さすがに一部取消を現物分割して返還、なんて考えてませんよw

343 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 13:33:25 ID:???
>>340
その、実務では88万円、という主張の裏づけはあるの?
誤振込み金額が7万円で88万円を引き出した場合でも、
その論理では88万円が損害ってことになるよね。
さすがに検察官でもそこまではしないと思うんだけど。
1万円とかでも、88万円の損害っていいうのは、かなり抵抗がある。

俺は実務とか知らんけど、
88万円の損害が実務とは思いにくいなあ。
あの判例が例外と思いたい。

344 :bocchan:2008/07/03(木) 13:33:28 ID:???
>>338
相当対価の売却についての詐害性の認定を限定することの意味についてちょっと
誤解があるようです。

無資力状態の債務者の再起可能性を制限するような解釈論をやめようというのが
「詐害性の認定の限定」の議論です(破産法ではこのような考えに基づいて否認権
の規定が改正されている)

つまり、無資力状態にあったとしても債務者としては取引をすることで再起を図りたい
わけです。相当な価格での取引というのは、本来「正当な取引」であるはずで、それが
債権者の詐害行為取消権で取り消されるおそれがあると、取引の相手方は無資力状態にある
ものと取引をすることに躊躇してしまいます。これでは債務者の再起更生を図ることはできませ
ん。

だから、破産法では、否認権(詐害行為取消権とほぼ同じ制度)の規定において相当対価の売却は
否認権の対象にならず「隠匿等の処分」(財産を隠して債権者に弁済しないなど)にあたるようなこと
をするための行為である場合に限定して否認を認めたわけです。

なので、全部取消と一部取消の議論とは関係がありません。

全部取消をしなければならないのは、不動産の不可分一体性という性質によるものであって
詐害性の認定の限定の話とは異なります。


345 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 13:35:46 ID:???
>>289

ふむふむ。自分なりに理解できました!

346 :bocchan:2008/07/03(木) 13:51:35 ID:???
>>343
そこは、みんな疑問に思うところだと思う。俺もそこのところを知りたくて
検察官の先生のところに聞きにいったから。損害額をきちんと認定しないと
ダメだと口をすっぱく言われたので誤振込みのケースはどうなるのか?について
聞いたらそのようにいわれた。裏があったらその本について俺も調べてるよ。
どの基本書にも書いていないからみんな疑問に思うわけで・・・

その1万円の極端な事例を考えるとおかしい結論になるよね。だから、75万円と
考えるのが普通なのではないかと思うんだけど、交付した額を基準にするのが実務
だとのこと。

347 :bocchan:2008/07/03(木) 13:55:38 ID:???
>>342
あなたの考えは、一部取消の価格賠償ができるのなら、全部取消をして不動産の返還を求めることは
できないという考え方を採用するということ??




348 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 14:12:19 ID:???
>>344
破産法では、
不相当価格での代物弁済→不相当部分のみ詐害行為(160条2項)⇒一部否認
不相当価格での売却→詐害行為(161条適用対象外)⇒全部否認
っぽいですね。

349 :bocchan:2008/07/03(木) 14:23:12 ID:???
>>348
不相当価格での売却→詐害行為否認(160)というのはそのとおりですが、その
否認の効果が及ぶ範囲については、詐害行為取消権と同様議論があります。

まあ、平成17年11月8日判決(否認の効果の及ぶ範囲の判例)があるので、目的物
全体に否認の効果が及ぶと解釈するのがオーソドックスなのでしょうけど。

350 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 14:23:36 ID:???
>>346
横レス。

船山先生という学者の本(LIVE刑法)には、
「5万円の価値がある壷を100万円で買った、こういう場合に詐取された金額はいくらか。
100万円という風に考えているのが、判例なのです。(中略)
そうしますと、この問題について、欺くという行為が行われているとすれば、
この7万円が入っていたとしても、100万円(引出し額全額)については、
刑法上は詐欺罪が成立する、と考えることができると思います。」
とある。
つまり、通常の詐欺(5万円相当のものを5万円を対価として買い受けても詐欺罪成立)と
一緒の場合と考えてる。

俺も最初はそう思ったけど、
今はちょっと違うんじゃないかな、と思ってる。

まあでも検察官の先生がそういうのなら、そう考えてる検察官が多いんでしょうね。
被告人が争った場合(つまり裁判所の判断)
及び、1万円の場合(検察官の起訴裁量の部分)
については、まだ流動的ってとこでしょうね。

88万円引き出しに対して超過部分が1万円という事案で、
その検察官の先生が起訴するかどうか興味はある。

351 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 14:26:29 ID:???
>>349
いや、今問題になってるのは一部否認(不相当額での代物弁済)でしょう。
あなたは、この場合に全部取消とするのでしょう?
破産法はそうはなってないようですが。

別に無理に破産法に合わせる必要はないと思いますが、
一部否認(取消)という考え方がとれないわけではないのに、
あなたは全部取消で、しかもそれがどの基本書にものってることとおっしゃるのですよね。

352 :bocchan:2008/07/03(木) 14:32:12 ID:???
>>351
質問しておいて何をムキになっているのかわかりませんが・・・まあ、おっしゃていることは
そうですね。

代物弁済だといろいろ問題がでてくるので(担保権の消滅とか)、不相当価格での売買契約をした
場合に、一部取消(価格賠償)ができる場合には、そちらを選ばなければならないということはなくて
全部取消をして現物を返還してもらうということをできるかということであれば、できますよ。

そのことについて基本書には書いてあります。

353 :bocchan:2008/07/03(木) 14:35:23 ID:???
続き、ちなみに破産法160条2項は、詐害的債務消滅行為についての規定ですよ。


354 :bocchan:2008/07/03(木) 14:40:28 ID:???
>>351
破産法を勉強されたことがある方ですか??それによってどこまで説明すればいいのか
が変わってくるのですが・・・・私は破産法選択なので破産法を勉強したことがあるので。

355 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 14:42:48 ID:???
潮見プラクティスには、
不可分物なら全部取消できる、というのは、
被担保債権額を越える額についての取消のところでしか言及してないな。

これ捨てないとダメかな。。。

356 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 14:44:08 ID:???
あるよ

357 :bocchan:2008/07/03(木) 14:48:56 ID:???
>>355
詐害行為取消権において、問題は二つあります。
@:取消債権者の債権額が詐害行為の目的となる財産の価格に満たず、その財産が
 可分である場合
 → 判例は、債権額の範囲でのみ取り消すことができるとしている

A:債務者の行為により消極財産(マイナス)が積極財産(プラス)を上回ることになる
  場合
 → 行為の目的となる財産が可分であるときは、債務超過額相当部分についてのみ詐害行為
   が成立する。

これが学説のオーソドックスな見解です。

358 :bocchan:2008/07/03(木) 14:51:52 ID:???
>>356
じゃあ、詐害的債務消滅行為と詐害行為の区別は、わかりますよね。そうであれば
不相当価格での売買契約のケースと不相当価格での代物弁済のケースは、違うということ
はお分かりになると思います。後者は、条文で規定でされていますが、前者は解釈論です。
前者については、先ほど上げた判例が妥当するということになります。


359 :bocchan:2008/07/03(木) 14:55:32 ID:???
ちなみに民法では、破産法にいう詐害行為も偏頗行為も全部「詐害行為」という概念で
くくってしまうので混乱が生じるのだと思います。

360 :bocchan:2008/07/03(木) 14:57:33 ID:???
>>357の続き
@もAも可分のケースです。不可分の場合には、@もAも全部取消の対象となります。
判例があったかどうかは、ちょっと調べないとわかりませんが、少なくとも奥田先生の
学説はそのような見解だと思います。

361 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 15:16:23 ID:???
>>357
倒産法判例百選参照、だね。
だけど、問題は二つではないよ。
@被保全債権額を越える部分の取消可能性
A無資力を越える部分の取消可能性
B詐害部分を越える部分の取消可能性
今問題になってるのはBだから、
@とAをいかに説明しても説明として不適当。
(百選解説にも、「別問題」って書いてあるでしょ)

ちなみに、財産分与の場合も、
「不相当に過大な部分について」
取り消しの対象となってるね。
これも不可分物の場合はどうなるんだろう、
ってことになる。

bocchanは熱心に答えてくれてるけど、
答えがあさっての方向にいくことが少なくない。
前々からそれは指摘されてると思うけど、
まだ改善されてないみたいだね。

意図してやってるとしたらいいんだけど、
試験でそれが出るとまずいと思うよ。
本人がそれを自覚してなかったらどうしようもないけど。

362 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 15:19:30 ID:???
bocchan:不相当価格での売却行為→全部取消
もう一人:不相当価格での代物弁済→一部取消

どちらも:
不相当価格での売却行為→全部取消
不相当価格での代物弁済→一部取消


争点がおれには見えてこない。

363 :bocchan:2008/07/03(木) 15:24:23 ID:???
>>361
答えがあさってだとは思わないのだけど・・・・まあいいや

百選解説には@とAが別問題として書かれているけど、@とAが別問題である
のはそのとおりだけどそれは、奥田説に対する批判として書かれているだけで
あって中田先生の見解というだけでしょ。

ちなみにAとBが違うというけどどう違うのか具体的な事例を用いて説明してみて
そうすればAとBの違いを浮き彫りにできると思うから。俺にはAとBの違いがわからない。
しかもそのような議論の仕方を百選解説はしていないし・・・

あと、答えがあさってだとまでいうのなら自分が提起した@、A、Bの問題についてそれぞれ
どう考えるのか簡単に答えだけでもまとめてからいって欲しいな

364 :bocchan:2008/07/03(木) 15:27:10 ID:???
>>362
 破産法の議論についていっているだけだよ。争点が見えないのは、争点が
ずれてきているからだよ。当初は、売買と代物弁済を一緒に議論してきたのに
途中から代物弁済プロパーの議論に変わってきてしまったからだよね。

破産法の議論については相違点はないと思うよ。しかも議論しているわけではなく
質問に答えているだけ

365 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 15:29:30 ID:???
百選解説では、
@とAは「異質な問題ではないか」とはしてるけど、
「別問題」とはしてない。
@AとBを「別問題である」としてるんだよ。

というか、なんで同じものを読んでるはずなのに、
読み方が違うのだろう。
読み方に問題があるのかな。
まあいいや。

一番最後に、
「一部取消し・否認に関する他の諸場合は、別問題である」
と書いてあるよ。
文句つけるくらいならちゃんと読んでからにしてね。

俺は、
@AとBを一緒くたに論じる方がどういう意図をもってるのかわかりかねるから、
なんで別問題かといわれてもうまく説明できない。
逆になんで一緒なのかと問いたい。

366 :bocchan:2008/07/03(木) 15:34:55 ID:???
>>365
 いやいや、ちゃんと読んでいるよ。百選解説については、担保付不動産の処分
や不相当に過大な財産分与等のことを「他の諸場合」といっていて、それは別問題
であるといっているだけでしょ。まあ、いいや読み方の問題になって面倒だから・・。

私は、AとBの問題が同じであると主張しようとしているのではなくて、何が違うのか
わからないから教えてほしいだけで、一緒くたに論じようともしていないし、区別するのが
合理的なら区別したほうがいいと思うよ。

でも、百選解説にBの類型が書いてないでしょ。その類型を上げたのなら説明してよ。
AとBは何が違うのか?

367 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 15:36:24 ID:???
>bocchanさんへ

ずれてきてないと思うなら重症だと思います。
(別にbocchanさんがどうあろうと私には関係ないわけですが)
>>357-360で何を言わんとしているか説明できますか?
確かに>>357-360のいうことはあってます(たぶん)。
でも、
代物弁済プロパーの問題
に対して答えになってますか?

質問者も何を意図してるかわかりにくいところがあるので、
質問に対する答えとして正鵠を得ていないと批判するつもりはありませんが、
回答から何を質問としてとらえているのかもわかりません。
試験なら、単に知識を羅列しただけであって、
無益的記載事項として判断される可能性は少なくないと思います。

前に、どなたかが
ツンデレはドンピシャ
と答えてましたが、まさにその通りかと。

368 :bocchan:2008/07/03(木) 15:39:54 ID:???
>>367
代物弁済プロパーの問題としては
ドンピシャではないかもしれませんね。ただ、書いてあることから答えはおのずからわかるでしょう。
知識を整理して書いておかないと次から次へと質問が拡散するから書いているだけ
ですよ。

次から次へと質問が展開されるということを経験してないからそういうことを言えるのだと思いますよ。


369 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 15:44:07 ID:???
A資力ラインによる詐害性

B行為自体の詐害性
の違いかな。

一部取消を主張する場合に、
Aの場合は、いつの時点で無資力を判断するかによって変わってくるから面倒になる可能性があるけど、
Bの場合は、行為自体によってどの部分が詐害行為か判別可能だから、
Aでは全部取消、Bでは一部取消
という結論も十分にあり得る。

ちなみに、俺は「他の諸場合」(の一部)をBと考えたんだけど、
bocchanはそう読まなかったのか。
まあ、読み方の違いかもな。

370 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 15:44:49 ID:???
じゃあ、お前が答えろよ

371 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 15:58:45 ID:???
アンカーつけてくんない?
そろそろ見にくいんだけど。

372 :bocchan:2008/07/03(木) 16:04:29 ID:???
>>369
?? 資力ラインによる詐害性と行為自体におる詐害性なんていう区別に仕方聞いたこと
ない・・・・ ちなみにどの先生の考え方なのかな?

なんとなくいわんとしていることはわかるけど・・・・

例えば、積極財産1000万円、消極財産2000万円で差し引きでマイナス1000万円のもの
(=無資力)唯一の積極財産である甲土地(1000万円相当)を700万円で売却した場合、

(私はこの概念を作る意味がわからないが・・)あなたのいうA「資力ラインによる詐害性」
としては、1000万円のものを700万円で売却したので、現金700万円が入ってくる。

そうすると、積極財産700万円、消極財産2000万円で差し引きマイナス1300万円。
これを「資力ラインによる詐害性」と呼ぶのかな?

そして、1000万円のものを700万円で売却すると言う意味でこのマイナス300万円
の部分を「行為自体の詐害性」というのかな?・・・・

でも、通常詐害性といったら、「売却によって程度責任財産が減少したのか」で判断するから
300万円の部分を詐害部分として判断するんじゃないかな。

「資力ラインによる詐害性」なんていうのは、無資力要件の問題であって、詐害行為性の問題では
ないような気がしますが・・・。

373 :bocchan:2008/07/03(木) 16:08:21 ID:???
>>372
急いで書いたから、文章がめちゃくちゃだけど・・・

詐害部分というのは、「法律行為によって生じた責任財産の減少部分」を
いうのであって、「積極財産と消極財産を差し引き計算した場合のマイナス部分」を
いうのではないような気がします。

おそらく、前者を「資力ラインによる詐害性」と呼び、後者を「行為自体による詐害性」と
呼ぶのでしょうけど。どうでしょうか?

374 :bocchan:2008/07/03(木) 16:11:19 ID:???
あっでも・・・ 書きながら思ったんですけど、取消の範囲を画する概念としては
おっしゃるような二つの概念が使えそうなきがしてきました。

前述した@の問題は、「資力ラインによる詐害性の問題」であり、代物弁済の詐害部分
の取消の問題は、「行為自体の詐害性の問題」であると整理できそうです。

375 :bocchan:2008/07/03(木) 16:13:46 ID:???
↑ @の問題 × → Aの問題 ◎

376 :bocchan:2008/07/03(木) 16:16:46 ID:???
わからなくなってきた・・・・・ww

377 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 16:26:48 ID:???
債権者代位権において登記請求権を代位行使するときは債権者は自己名義に直接移転登記できないとあります。
しかし、不動産の明渡請求権を代位行使する場合には債務者が受領しないおそれがあるので不動自体の渡を直接自己にするよう求めることができますか?



378 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 16:28:53 ID:???
できるよ

379 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 16:51:27 ID:???
民訴の質問です。
判決の確定時期について法はどう規定しているのですか?

380 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 16:53:13 ID:???
116条

381 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 17:34:40 ID:???
予備校通説(行為無価値)前提でお願いします。

甲は、金品奪取の意図を秘して乙とAをぼこぼこにする計画を立てた。
その後、甲と乙は上記計画の下、甲は見張り行為、乙はぼこぼこ行為を行った。
甲は、乙やAが気づかないうちにAの所持品を奪った。
という場合に、甲に強盗罪は成立しますか?

事後的奪取意思が生じた場合に、
暴行が「手段として」用いられていないからあらたな暴行が必要としますが、
この「手段として」というのは、
財物奪取に向けられた・財物奪取を意図して加えられた暴行である必要がある、
という意味なんでしょうか?
もしそうだとしたら、乙は財物奪取を意図していないので、
本件でも強盗罪ではない、ということになりそうです。

自分は今まで、
財物奪取目的で加えられた暴行と、
それ以外の目的で加えられた暴行とでは、
客観的に同じ暴行にみえても、実は異なる、
と考えていたので、
暴行主体に財物奪取目的がない本件においては、
強盗罪における暴行と評価することは困難で、
窃盗+傷害ということになりそうなんですが、
それでいいのでしょうか?

382 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 17:57:05 ID:???
>>380
ありがとうございます。

383 :379:2008/07/03(木) 18:42:25 ID:???
>>380
そこでですが判決確定以後の取り消しができることに矛盾を感じるのですが・・
何故か教えてはもらえませんか?

384 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 18:42:51 ID:???
なんで同じ問題をやっても、書くべき事項を思いつく人と、
よく描き洩らす人、書き洩らしはするが説明を求めると
理解はできている人がいるのでしょうか?

385 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 18:50:32 ID:???
>>373
お前うぜーから帰れよ

386 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 18:59:32 ID:???
>>383
おっしゃってる意味がわかりかねます。
判決確定以後は再審によらない限り覆りませんよ。

387 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 19:24:41 ID:???
>>368
言い訳しかできないみたいですねw

388 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 19:30:09 ID:???
>>381
甲には最初から金品奪取の意図があるんだから、
当初の暴行による強盗を成立させていいよ。

389 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 19:41:21 ID:???
>>381
すくなくとも乙についてはそのとおりで、乙に強盗罪は成立し得ない。
ただし甲については強盗罪の間接正犯となる余地がある。
類題として旧試H18-1

390 :bocchan:2008/07/03(木) 19:44:43 ID:???
>>387
そういうこというなら自分で答えてみたらいかがでしょうかね。わからない
のでしょうけどw 自分なら的確に答えられるというのならわかるけど、そのような
能力も意欲もないのなら人のことをとやかくいうべきではないでしょう。

391 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 19:46:32 ID:???
>>390に同意。



392 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 19:47:33 ID:???
H18-1であれば間接正犯しか成立しないと思うけど、
>>381は罪名の異なる(共謀)共同正犯という処理の方が素直かな。

393 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 20:00:09 ID:???
(混合)包括一罪ってどうやって罪数処理されるんでしょうか?

例えば、
1月〜15年懲役のA罪と
2年〜10年懲役のB罪とが包括一罪となった場合、
どうなるんでしょうか?

科刑上一罪と同じように2年〜15年になるんでしょうか?

394 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 20:07:37 ID:???
それって何罪と何罪?

395 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 20:07:57 ID:???
>>388
実際に暴行を加えてる人に財物奪取意図がなくてもいいということですか?
財物奪取意図で加えられる暴行に自然的意味の凶悪性があるのではなく、
財物奪取意図を有しつつ暴行を加えることに規範的意味の凶悪性があるということなんですかね。

>>392
部分的犯罪共同説でも、
傷害罪と強盗(致傷)罪で重なり合いを認めて大丈夫ですよね。(確認です)

396 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 20:08:32 ID:???
>>394
具体的に思いつかないから適当に作りました。
実際はないんですかね。こんなの。

397 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 20:11:05 ID:???
自殺関与罪は6月以上7年以下だから、
10年以下の懲役とかいう多くの罪と上下が逆転することはありますね。

実際に>>393のようなことも起こる可能性がゼロではないと思います。
(自殺関与と何かを組み合わせるとかいうものではなく)

398 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 20:15:44 ID:???
>>395
上はまあそういうこと。
「規範的意味の凶悪性」という表現が適切かは知らんが。

399 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 20:25:42 ID:???
>>393
包括一罪なので重い犯罪の法定刑
その例でいうとA罪の一月以上15年以下

400 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 21:06:55 ID:???
>>399
そうなんですね。。。
下限が広がっても特に問題はない、というところでしょうか。
ありがとうございました。

401 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 21:13:03 ID:???
>>400
山口先生は「処断刑は包括評価された軽い罪の法定刑の下限を下回ることができないと解される」
としておられる。
重い罪の刑に従うべきだけど、「解釈」として軽い罪の下限を下回ることはできない、
ってとこだね。

402 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 22:02:06 ID:???
>>398
ありがとうございます。ちょっと誤解してたみたいです。

403 :氏名黙秘:2008/07/03(木) 22:12:03 ID:???
種類債権の特定ってありえますか?

404 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 08:53:22 ID:???
「横領」の意義について、不法領得の意思の発現・実現する一切の行為とされますが、
@不法領得の意思の有無→Aその発現・実現行為の有無
という順序で検討するのでしょうか?

通常は、客観→主観というように検討しろといわれるのですが、
横領についてこれを貫くと、
(1)「横領」(不法領得の意思の発現行為)→(2)故意→(3)不法領得の意思
となってしまい、変ですし、
(3)を検討しないにしても、不法領得の意思を確定させずに不法領得の意思の発現行為の有無を検討できるのかは疑問です。

どういう流れで処理るべきなんでしょうか?

405 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 10:17:46 ID:???
判例上は、横領行為の有無ではなく、
不法領得の意思の有無が問題になっている事案が多いね。

406 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 10:56:55 ID:???
>>404
「横領」行為の客観面は越権行為です。
越権行為をしただけで横領に当たると考える先生もいらっしゃいます。

客観的な越権行為(及びその認識)だけでは足りず、不法行為の意思を要すると考えるのが判例通説のいう領得行為説です。
委託物を毀棄する行為は横領ではないというためです。

不法領得の意思の発現と見られるような行為であれば、必ず越権行為ですから、「越権行為であって不法領得の意思を有するもの」というまどろっこしい手順は踏まないとするのが判例の考えでしょう。

いきなり理由も述べず、「横領」とは領得行為であると論じるから論証が不自然になるのであって、筋を通したいならステップを踏むべきでしょう。

407 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 11:14:55 ID:???
>>406
越権行為説では広すぎる→領得行為説をとるべき
というステップを踏んでも、結局は
横領=領得行為=不法領得の意思の発現行為
に行き着くのであれば、
「横領」=「不法領得の意思の発現行為」の有無と「不法領得の意思」の有無
をどういう関係で論じるかという難解な問題は残るのではありませんか?

「横領」=越権行為
だけど主観的要件として「不法領得の意思」が必要
というのであれば、窃盗みたいに素直に論じられるんですけど、
領得行為説はそういう説ではないと思いますので。

408 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 11:27:48 ID:???
>>391
自演乙
次からはもう少し時間を空けてやった方が
バレにくいと思いますよw

409 :bocchan:2008/07/04(金) 12:39:45 ID:???
>>408
2チャンねらー特有の思考だねw よっぽど人が信じられないみたい。もっと
友達作ったほうがいいよw

410 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 13:38:58 ID:???
>>407
はっきり申しまして、学説・学者もそこは混乱してます。
ただ、
越権行為説は、不法領得の意思を不要と考え、
領得行為説は、不法領得の意思を必要と考えている、
ことは確かです。
領得行為説は、
>「横領」=越権行為
>だけど主観的要件として「不法領得の意思」が必要
と考えない説ではないのです。こう考える人もいると思います。
他方、越権行為説は、
>「横領」=越権行為
>だけど主観的要件として「不法領得の意思」が必要
と考える説ではありません。不法領得の意思を不要と考える説です。

なお、判例では、むしろ
>「横領」=越権行為
>だけど主観的要件として「不法領得の意思」が必要
みたいに論じていくものを多くみます。
だから、最高裁では不法領得「の意思」が問題になるものが多いのですね。
他方、学説では、
不法領得の意思がないものは、遡って「横領ではない」とするものが多いです。
両者とも不法領得の意思が必要と解している点で大差はないので、
どちらの流れでもいいと思います。

ちなみに、学説では、
「不法領得の意思がある」「ない」
とした判例を捉えて、
「領得行為に当たる」「あたらない」
と判示した、と評釈するものが多く、両者の違いを意識していないと思われます。

411 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 14:00:15 ID:???
質問があります。
問題。
A(男)はB(女)と結婚してその間にCの子供がいた。
Bには愛人D(男)がいた。Bはある日家を出てD宅に同棲を始めた。
AはBの行き先がわからず離婚手続きが出来ないままであった。
ある日Aが交通事故で亡くなった。Aが残した財産は1000万だった。
このときBとDが突如現れてCに財産を分けるように請求したが、
Cは頑なに断った。このとき下記は妥当か?

損害賠償請求額は相続額に含まれる

答えは妥当とされてました。
で、気になったのが、損害賠償額が相続に含まれない場合はどんなときなんでしょうか?
詳しい方教えてください。

412 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 14:02:55 ID:???
とある問題集で↓
遺言執行者がいる場合、相続人が相続財産の処分をすることは禁止されているから、相続人がこの禁止に違反して相続財産を処分したときには、その処分行為は絶対的に無効にならない。
と、されていました。
そこで疑問が生じました。
遺言執行者がいる場合でも処分行為が有効なのは、処分で得た利益を差し引くか、他の相続人がいる場合でも
利益を分配したら良いということですかね?


413 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 14:05:13 ID:???
>>412
それ間違い。絶対的無効と解されている。

414 :412:2008/07/04(金) 14:14:16 ID:???
>>413
ありがとうございます。
遺言執行者がいる場合でも処分行為が有効なのは、処分で得た利益を差し引くか、他の相続人がいる場合でも
利益を分配したら良いということですかね?


415 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 14:15:55 ID:???
だから無効だと言ってるだろバカ

416 :411:2008/07/04(金) 14:44:02 ID:???
>>411お願いします。

417 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 14:49:01 ID:???
>>416
含まれないときはどんなときでしょうかつっても、損害賠償債権は相続されるんだから含まれないときはない。

ただたとえばこの事例でAが生命保険をかけていたとき、死亡生命保険金は相続財産とはならないとされて
いるので相続されないことになる。なぜなら生命保険は受取人固有の権利とされているから、受取人に
指定された者固有の権利となる。

こんなもんでいいかい?

418 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 14:52:27 ID:???
>>410
端的に、客観的に不法領得の意思を実現する行為であると認められる場合には、
「横領」という構成要件該当性を肯定して、

現実に、不法領得の意思を持っている場合には、不文の要件として
要求される不法領得の意思を持っていると認定していくのではないのですか?

単純に会社の保管する金銭を持ち出した場合のXの罪責としては、

(1)横領とは、不法領得の意思を実現する一切の行為をいうものである。
そして、不法領得の意思とは(略)
(2)本件Xの行為についてみると、従業員として会社の金銭を持ち出す行為は
明らかに権限を逸脱するものである。そして、所有者でなければできない行為と
いえる。よって、Xの行為は、「横領」にあたる。
(3)また、Xは、みずからに金銭を持ち出すことの権限のないことを知りながら
自己の生活資金を調達する目的をもって、金銭を持ち出したのであるから、故意
および不法領得の意思のあることを認めることができる。
(4)以上より(略)

ではだめかな?


419 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 14:55:15 ID:???
>>417
結果的に加害者側に立つものが、金銭を受領することについて
何の制限もないのかな?

420 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 14:59:52 ID:???
>>419
離婚手続をしなかったAが悪い。

421 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 15:03:47 ID:???
bocchanまち

422 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 15:07:09 ID:???
>>421
bocchan待つのもいいけど、誰か叩けないの?
たたき台は用意されているんだから
失敗をおそれず、叩いておくれよ。

ま、bocchan待ちますけど。。。

423 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 15:18:49 ID:???
 
 肥 後 と い う 男
 


424 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 15:34:03 ID:???
代理人が権限外の行為を本人のためにするつもりで本人名義でなした場合ってどう処理すべきなんですか?

425 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 15:38:12 ID:???
>>424どう処理すべきだと思うんですか?

426 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 15:41:33 ID:???
憲法の、司法権の意義・範囲・限界という論点について。
答案でも予備校テキストでも、
「司法権とは、具体的な争訟について法を適用し宣言することによってこれを裁定する国家の作用」
といきなり定義を出して、そのまま定義にしたがって事件性の要件等を導き出してますが、
基本書を読むと、反対説もあったり、結構長ったらしい理屈があったりするのですが、
試験対策としては無理に触れなくていいんでしょうか。

427 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 18:18:37 ID:???
うん

428 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 18:18:55 ID:???
>>418
もっぱら本人の利益を図る目的(不法領得の意思がない場合)に
「横領」で切るか、「不法領得の意思」で切るか、
判例と学説でばらつきがある。
>>418ではその処理は結構難しい。

客観的に不法領得の意思を実現する行為なのに、
現実(主観的)に不法領得の意思がない、
というのは歯切れが悪いからね。

まあごまかしながら書くしかないと思うけど。

429 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 18:42:00 ID:???
警察官がデスクワークをしている警察署内に爆竹を投げ込んだ場合、
判例の立場でも威力業務妨害罪は成立するんでしょうか?


430 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 19:18:38 ID:???
>>428
判例と学説でばらつきがあるのは、その通りだと思うんだけど、
聞きたいのは、領得行為説を採用した場合の一般的な答案の書き方なんだ。

歯切れ悪いかな?
鉄の棒で頭部を殴ったが、殺意までは認定するにはいたらなかった。
この場合に傷害罪としての処理をすることの歯切れの悪さとは違う?

かえって、不法領得の意思を要求する趣旨にかなうかと思えるんだけど。

違うかな?



431 :氏名黙秘:2008/07/04(金) 20:11:34 ID:???
>>430
> 鉄の棒で頭部を殴ったが、殺意までは認定するにはいたらなかった。

この場合には、殺人の実行行為を「殺意の発現する一切の行為」とはしないから、
「不法領得の意思の発現する一切の行為」であると堂々と認めながら
「不法領得の意思」が存在しないから横領罪不成立、(主観で切る場合)
という歯切れの悪さはない。
「不法領得の意思」が存在しないから
「不法領得の意思の発現する行為」=「横領」も存在しない(客観で切る場合=おそらく学説多数)
というのも、ちょっと違和感。

「不法領得の意思の発現する一切の行為」
を別の定義によって言い換えたのなら、そういう歯切れの悪さはなくなるね。
ただ、横領の意義がわかってないとして減点される可能性はゼロではないから、
本末転倒になるおそれ大。

結局、俺は、違和感を覚えつつ学者を立てて、
不法領得の意思が存在しない→「横領」が存在しない、
と処理するしかないかな、と思ってる。

432 :bocchan:2008/07/05(土) 01:05:42 ID:???
何か用ですか??

433 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 04:42:06 ID:???
>>426

そもそも、なんで司法権の定義がそのように云われるのか、分かっているの
でしょうか??またなんでこの定義に対して異論があるのかも。



434 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 04:42:10 ID:???
>>426
君は、非常に重要な事に気づきましたね。
予備校テキストや答案の欠陥の1つです。
受験生も、深くは理解していないし書けない箇所の一つです。
「金太郎飴論証。しかも表現の仕方によっては間違いになる人もいる」と
言われている箇所のひとつだと思います。

                      by予備校スタッフ

435 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 05:43:53 ID:???
>>434

他にも予備校テキストや答案の欠陥について教えていただけないでしょうか。
個人的には「立法不作為と国家賠償請求」のところもそんな気がするのですが・・

436 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 06:23:27 ID:???
立法不作為と国賠請求なんて、
少なくとも憲法の論文問題としては出ないよ。

だって、最高裁の規範はどうみても行政法(国賠法の解釈)の問題だもん。

昭和後半で出た問題は、
最高裁の規範が出る前に、
しかも、立法不作為と違憲性を論じさせる問題として出題されたもの。

予備校もそのことはわかってるから、
万万万が一出題された時にクレームが来ない程度に論証を作ってる。

そもそもそんな出題ができないものに対して論証を作らざるを得ないんだから、
欠陥が生じるのはやむを得ないところ。
だって行政法の問題なのに憲法の問題を想定して論証を作らないといけないんだから。

437 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 08:22:30 ID:???
>>426
学者の方も短く説明する時はそういう風に説明していますよ。
紙幅に余裕があればその他の議論を書いてもかまいませんが、
本試験の憲法ではそのような抽象論はあまり聞かれていませんから
ほとんど点数がこないと思っておきましょう。
なお、中途半端に勉強した人や、合格者の出せないローの教官(O宮など)ほど、
予備校は間違いだらけとか言いたがりますが、
彼らの実績を見てその真偽は判断しましょう。

438 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 08:28:12 ID:ZEwl0knJ
放送法第3条2項の4つの規制って表現内容規制か表現内容中立規制どっちだと思いますか?

439 :416:2008/07/05(土) 09:03:02 ID:Y+n8j5uU
>>417
ありがとうございます。
慰謝料請求を相続人本人ができる場合はどんなときですか?

440 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 09:57:41 ID:???
>>426
結論としては、答案ではその定義でいい。理由付けも「伝統的に」でよい。
ただし、どうして伝統的にそれなのか、
(法学はローマの時代から確立してるけど、
裁判の体をなしているのは民事だけで、ながらく
刑事とか行政関係は一方的な実力行使に過ぎなかった。
だから伝統的定義は専ら民事事件を念頭において決められてしまった)
どうしてその伝統的定義が批判されているのか、
(刑事はともかく、現代の三権分立とか客観訴訟とかの考え方は
伝統的定義に当てはまりにくいから、新しい定義が求められてきた)
いちおう知っておかないといけない。
その上で、佐藤幸治説をつぎはぎして修正するとか、
高橋やら土井とか宍戸などに改説するかは自由だけど、
やはり伝統説から強弁するのが答案的に有利でしょう。
司法権の新しい定義について(比較的)簡単に纏まっているものとして
宍戸常寿「司法のプラグマティク」法学教室322号

441 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 11:04:40 ID:???
>>440
そのレスは、
>>426の「司法権の観念から事件性の要件を導き出す」
ということと符合していないが

442 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 11:05:29 ID:???
ツンデレこないな

443 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 11:23:50 ID:???
>>bocchan ツンデレhaaaaaaaan

>>404よりはじまる。横領罪のけんとうの仕方、ご指示を求む。

444 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 11:59:56 ID:???
「〜を穀す」と犯行予告をした人が逮捕されました

が、業務妨害の実行行為性が無いような気がするんですが…

445 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 12:11:34 ID:???
>>444
なんで?威力業務妨害に十分当たりうると思いますが

446 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 12:43:03 ID:???
>>444
「穀す」じゃむりかもわからんね

447 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 13:13:47 ID:???
>>446
「殺す」という文言を添えて「犯行予告」という「行為」をしてるだろ

448 :bocchan:2008/07/05(土) 14:21:53 ID:???
>>443
難しく考えすぎであると思う。確かに、横領行為の意義については、争いがある
けど、論文に書く場合には、横領行為の意義について当然のように領得行為説を
採用した上で、具体的な事実を分析した上で当てはめで勝負をするべきであると
思います。これは、新司法試験であろうと旧司法試験であろうと同じであると思います。

 理論を自分の中で一貫しているかどうかを試す場合には、横領の意義について聞いて
来ることがあると思いますが、そのような示唆がある場合にのみ横領の意義のについての
対立について触れればいいと思います。


449 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 14:41:18 ID:???
bocchan大好き

450 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 15:03:37 ID:???
>>448
一般の民事訴訟において、主要事実の存否につき真偽不明の場合、
裁判所は、証明責任に従って、事実の存否につき「偽」と判断し,
法を適用します。その意味で、裁判所は証明責任に拘束されるといえます。
したがって、証明責任は、裁判所が「法の適用」にあたり「拘束されるべき規範」である
と考えてよいのでしょうか。他スレの議論を見ていて疑問に思いました。



451 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 16:46:05 ID:???
>>448
具体的に書いてくれないと、
煙に巻いたような答えではわからないよ。。
bocchanなら、
本人(会社)のために仕手集団に金品を渡した、
という事案でどういう順序で検討する?

横領=不法領得の意思の発現行為 の問題?
不法領得の意思 の問題?

452 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 16:57:26 ID:???
10年ほど前に民訴の大改正があって、
そのときに規則落ちした条文が結構あると聞きました。

でも、規則って法律と所管が異なりますよね。
法律から落とすのはいいけど、規則を作る人が異なるのであれば、
整合的な立法とか難しくないですか?
実際にどういうふうに立法が行われたのでしょうか?

(1)法務省付役人が法律案と一緒に規則案も作って裁判所に送付(こういう規則つくってね、というやつ)
(2)法務省付役人が法律案と一緒に規則案も作ったが、その過程で最高裁判所から出向
(3)法務省付役人が法律案を作成、その後最高裁判所で法律から除かれたもの(やさしい法務省さんがリストアップ済み)
を規則に盛り込んで規則制定

私の貧困な頭で思いつくのはこんなもんなのですが、
実際のところはどうなのでしょうか?

453 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 17:44:11 ID:???
>>451
あんたにゃ、モラルというものがないんか?

ぼっちゃんかて、別にやらなきゃいけないわけではなく、
親切心的なもので応答してくれているんだから、
もう少しくらいは、遠慮的なものを見せたらどうだ?

454 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 20:02:27 ID:???
民事訴訟法について質問があります。

民事訴訟法の教科書を読んでいると、「裁判所としては○○とするべき」
などの記述が散見されるかと思います。
 たとえば、伊藤眞P252 注100)において、
「一方の請求が他方の請求の先決関係にあるとき、弁論を分離するべきではない」
などの指摘があります。しかし、わからないのは、これは、単に立法論にすぎないのか
現行法の解釈として導かれるものであり、たとえば、上訴理由にあたるのかという
ことです。特にこのことは、答案上、「べき」で終わらせるか、
「べきであり、これに違反した場合には、上訴理由となりうる」まで指摘するべきか
という事柄になるかと思いますので気になります。

455 :bocchan:2008/07/05(土) 20:05:56 ID:???
>451
 刑法得意ではないので間違いがあるかもしれませんが、もし俺が書くとしたら
領得行為説を規範として挙げた上で(理由づけをしない・・・するとコンパクトに
書けない)、「不法領得の意思の発現」の認定のところで、「自己または被害者以外の
第三者の利益のためになされたものであること」を示しますかね
(刑事判決起案の手引きp128)

会社のために仕手集団に金をわたしたというケースでは、「会社のため」なのか「経営者のため」
なのかが争われるのだから、領得行為説vs越権行為説という規範レベルでのあらそいをするのでは
なく、あてはめレベルでの認定の争いになるであろうから、ここを厚く書くかな。



456 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 20:12:22 ID:???
>>455
つーことは、
(1)構成要件該当性
 「横領」とは、(略)
 金銭を許可なくして渡したことは、「横領」にあたる
(2)主観面の検討
 故意のほかに不法領得の意思が必要である。
 しかし、Xは、会社のためにする目的を有している。
 よって、Xは、不法領得の意思をかき、横領罪は成立しない

学説の対立やら、理由づけをすっとばしたとき、
こういう構成にならないということ?

457 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 20:14:08 ID:???
もちろん、
所有権者でなければ」との関係で
違法な行為が本人のためになりうるかとかいう論点はないものとした場合で。

458 :bocchan:2008/07/05(土) 20:21:37 ID:???
>456
わからないので、眉つばで聞いてもらいたいんだけど、自分の理解では、
横領について、不法領得の意思の発現行為を実行行為とする場合に、故意と
別個に不法領得の意思を認定する必要があるのだろうか。

窃盗罪においては主観的超過要素としての不法領得の意思が、横領罪においては
故意の内容になってしまうんじゃないかな。

(1)の中で「会社のため/自分のため」の議論をすることになるのだと思う。(2)
で別に不法領得の意思を検討しないですねえ。

459 :bocchan:2008/07/05(土) 20:25:58 ID:???
>454
 あなたの言葉でいうと、立法論ではなくて解釈論になりますよ。立法論であると
してしまうと、裁判所を規律する裁判規範足りえなくなってしまいますし。

460 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 20:26:29 ID:???
>>窃盗罪においては主観的超過要素としての不法領得の意思が、横領罪においては
故意の内容になってしまうんじゃないかな。

そうなんだよね。実行行為の概念に、不法領得の意思を〜をいれると、
故意に包摂されるようにも思えるんだよね。

ま、ただ、それに関しては、今度は故意論として、領得意思を認定するべきで
はないかという問題提起に代わるだけなんだが・・

とりあえず、おれは、「主観・客観に分ける」説だけど、いまいちど
調べてみる。

461 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 20:32:36 ID:???
bocchanて、今ロー生だっけ?何年生なん?

462 :bocchan:2008/07/05(土) 20:35:08 ID:???
>460
故意の認定の仕方について、判決起案の手引きの記述では、横領罪の記述ではない
ですが、(背任罪の記述の中で)、「任務違背の事実及び損害発生の事実の摘示によって
、任務違背の認識または損害発生の認識の存在することが推認されるときには、特にこれら
を判示しなくてもよい」という記述がある。

これを抽象化して考えると「客観面からして主観面の存在が推認される場合には、主観面の検討
についてしなくてよい」(答案上はあっさりでよい)ということがいえるのでは
ないでしょうか。

客観面で「不法領得の意思の発現」の認定をしておきながら、さらに主観面で不法領得の意思(故意論に
乗せるにしても)同じことを検討するのは、コンパクトな答案という答案政策上好ましくない気がするのですが
いかがでしょうか。「客観面と主観面の検討の重複」という問題は、他の犯罪類型でも答案作成上悩ましい問題ですが・・

463 :bocchan:2008/07/05(土) 20:36:48 ID:???
>461
 今年卒業しましたよw

464 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 22:15:32 ID:???
判例は
「不法領得の意思」=主観の問題
として検討するんだよねえ...
「横領」=不法領得の意思の発現行為
の有無ではなく...

465 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 22:26:19 ID:???
訴訟上の相殺の抗弁じゃなくて、訴外で相殺により消滅したという抗弁に既判力は生じますか?

466 :氏名黙秘:2008/07/05(土) 22:27:45 ID:???
いいえ

467 :bocchan:2008/07/05(土) 22:38:32 ID:???
>464
そうなんですか。おれもここらへんわかっていないのですが、判例が不法領得の意思を主観の問題
として扱っているのなら、横領の意義をどう解しているのですか??



468 :氏名黙秘:2008/07/06(日) 00:54:39 ID:???
それがわからないから問題になってるのでは?

469 :氏名黙秘:2008/07/06(日) 00:59:36 ID:???
抗弁後行型の事案で相殺の抗弁を不適法として排斥すべきという見解は、
訴外で相殺をしてそれを訴訟上の抗弁として提出すること自体は認めるということでいいのでしょうか?

百選解説では、
抗弁後行型は、請求異議の訴えによって相殺を主張することになるが、
別訴を提起しなければならないのはめんどくさい、みたいな批判があったのですが、
訴外で相殺をしてそれを訴訟上の抗弁として提出することを認めたら、
別訴を提起する必要もないし、ほぼ別訴における抗弁提出と同じような効果を期待できる
(ただし、意思表示の到達が必要)と思うんですが、
それについて触れてないということは、ひょっとしてダメなんでしょうか?

470 :氏名黙秘:2008/07/06(日) 01:35:28 ID:???
執行命令と委任命令の関係について教えてください。
憲法73条6号本文は、法律の規定を実施するための執行命令としての政令の制定を認めたものとされています。
他方、同但書は、委任命令としての政令の存在を間接的に示唆するものとされています。
でも、73条6号を素直に読む限り、
執行命令(本文の政令)に罰則を設けるには法律の委任が必要、という形のように思えるのですが、
そう解するとあくまで但書の規定は執行命令についての規定になると思うのですが、
そうは考えられていないのでしょうか?

471 :氏名黙秘:2008/07/06(日) 01:44:05 ID:???
>>467
わかってないなら答えるなよ

472 :bocchan:2008/07/06(日) 02:01:22 ID:???
>>471
あなたは何かにつけて文句がつけたいんだねえ。そういうヤジ馬的な発言じゃなくて
フィールドに降りて議論に参加したらどうなのかな?

473 :氏名黙秘:2008/07/06(日) 02:18:28 ID:???
>>472
一々そういうのにレスつけるのやめたら?
ガキじゃないんだからさ。

474 :bocchan:2008/07/06(日) 03:22:24 ID:???
>>472
いやいやひとつひとつ丁寧にレスをつけることがガキだというのはおかしい。
スルーするのが大人だという馬鹿げた見解をもっているあなたならそうするかも
しれないけどね。

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